Project financing: UE ferma la prelazione

Il diritto di prelazione del promotore nella finanza di progetto non è un semplice “correttivo” della procedura, ma un meccanismo capace di ribaltare l’esito della gara e di incidere sulla parità tra operatori.

Dopo la bocciatura della Corte di Giustizia UE, che ne ha evidenziato il contrasto con i principi europei in materia di concessioni, il Consiglio di Stato è intervenuto sugli effetti della decisione nel giudizio nazionale, annullando l’aggiudicazione, disposta in favore del promotore dopo l’esercizio della prelazione, ed il conseguente contratto.
 

Il Consiglio di Stasto applica la pronuncia UE

Con la sentenza n. 3805/2026 del 14 maggio 2026, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello del concorrente risultato primo in graduatoria, ritenendo illegittima l’aggiudicazione al promotore perché fondata esclusivamente sull’esercizio della prelazione.

Secondo Palazzo Spada, dopo la decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 5 febbraio 2026, il giudice nazionale deve disapplicare la norma del Codice Appalti nella parte in cui consente al promotore di adeguare la propria offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così il contratto.

I giudici hanno però escluso che l’annullamento comporti automaticamente la caducazione dell’intera gara. Il perimetro degli effetti è stato definito in base al principio della domanda: il ricorrente aveva chiesto l’aggiudicazione e il subentro, non la riedizione integrale della procedura.

Per lo stesso motivo è stato dichiarato inefficace il contratto già stipulato, con decorrenza differita, e disposto il subentro del miglior offerente, previa verifica positiva dei requisiti.
 

La sentenza UE e il caso esaminato

La sentenza arriva dopo la pronuncia della Corte di Giustizia UE sullo stesso contenzioso, con la sentenza del 5 febbraio 2026, causa C-810/24.

Era stato infatti lo stesso Consiglio di Stato, nel corso del giudizio, a chiedere ai giudici europei se il diritto UE ostasse alla disciplina nazionale che riconosce al promotore la prelazione nelle procedure di finanza di progetto.

Il caso riguardava una concessione per la realizzazione, gestione e manutenzione di servizi pubblici automatizzati, avviata sulla base di una proposta presentata da un operatore economico e poi posta a confronto competitivo. All’esito della gara, l’offerta migliore era risultata quella di un altro concorrente, ma il promotore aveva esercitato la prelazione prevista dagli atti di gara e, dichiarando di adeguarsi alle condizioni dell’offerta prima classificata, aveva ottenuto l’aggiudicazione, poi contestata dal primo in graduatoria.

La Corte UE aveva ritenuto incompatibile con il diritto europeo il meccanismo che consente al promotore non aggiudicatario di allinearsi all’offerta del miglior concorrente e ottenere l’affidamento, perché altera l’equilibrio competitivo della gara ed è incompatibile con i principi di parità di trattamento, concorrenza effettiva e libertà di stabilimento.

La pronuncia europea ha quindi definito il principio interpretativo che il Consiglio di Stato ha poi applicato nel giudizio nazionale.
 

Come funziona il project financing e la prelazione del promotore

La struttura tipica di questo modello di partenariato pubblico-privato (PPP) si sviluppa in tre passaggi:
 

• proposta dell’operatore (progetto di fattibilità, PEF, bozza di convenzione);
• valutazione e eventuale rimodulazione da parte dell’amministrazione, con inserimento in programmazione;
• gara sul progetto approvato, con partecipazione anche del promotore.

Nel project financing, al promotore, colui che presenta la proposta iniziale, può essere riconosciuta la facoltà di conseguire l’affidamento anche se, dopo la gara, non risulta primo in graduatoria.

In pratica, se l’esito è sfavorevole, può esercitare questo diritto entro 15 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, dichiarando semplicemente di accettare le medesime condizioni dell’offerta migliore, e quindi allineandosi agli elementi economici e tecnici che hanno determinato la scelta della proposta vincitrice. 

Al concorrente, che viene così “superato” dal promotore, spetta quindi il rimborso delle spese sostenute, entro un tetto massimo che, in via generale, è indicato nel 2,5% del valore dell’investimento ricavabile dal progetto di fattibilità.

Per i giudici questo allineamento successivo alla gara, indicato nell’art. 193 del D.Lgs. 36/2023 (Codice Appalti), genera uno squilibrio che non garantisce più l’affidamento alla proposta migliore.
 

Le ragioni della bocciatura: quattro profili chiave

La Corte giudica la clausola incompatibile con l’ordinamento europeo perché attribuisce un vantaggio selettivo che incide sulla dinamica concorrenziale, in quanto i motivi sono riconducibili a diversi profili critici.

Possibilità di adeguamento dopo la conoscenza dell’offerta migliore
La parità tra concorrenti richiede che le offerte siano predisposte e valutate in condizioni equivalenti: conoscere l’esito e poi “agganciarsi” alla proposta migliore rompe questo equilibrio.

Indebolimento della competizione reale
Se chi vince non è certo di aggiudicarsi l’affidamento, l’incentivo a presentare un’offerta economicamente e tecnicamente più competitiva si riduce, con un effetto depressivo sulla gara.

Flessibilità procedurale sì, ma senza sacrificare i principi minimi
La direttiva lascia margini alle amministrazioni nell’organizzazione, ma non legittima regole nazionali che derogano alla non discriminazione e alla parità.

Impatto sulla partecipazione transfrontaliera
Il meccanismo può scoraggiare operatori di altri Stati membri: l’idea di “vincere e perdere lo stesso” per effetto di un subentro successivo può costituire una barriera indiretta alla presenza sul mercato.
 

Principi UE disattesi: cosa viene leso e cosa no

Secondo la Corte, la disciplina nazionale entra in frizione con la parità di trattamento, perché crea una posizione di privilegio.

E’ discriminatoria, perché riduce la contendibilità dell’affidamento e disincentiva l’accesso di operatori non nazionali, e sproporzionata, dato che la valorizzazione dell’iniziativa privata può essere perseguita con strumenti meno impattanti.

Diverso il discorso sulla trasparenza, dato che la clausola risultava prevista dagli atti e quindi era nota, anche se per la Corte non è sufficiente a legittimare una regola che altera l’uguaglianza tra i concorrenti.
 

Impatto sulle gare di project financing

La sentenza incide in modo profondo su una leva spesso ritenuta decisiva per l’attrattività del ruolo del promotore, perché sposta l’asse dell’intera procedura sulla competizione effettiva e non su un possibile riequilibrio finale a favore di un solo soggetto. 

Questo si traduce nella centralità dell’offerta presentata nei termini, dato che l’esito deve dipendere dal confronto competitivo svolto durante la gara, senza “correzioni” riservate al promotore.

Allo stesso tempo espone a ricorsi le stazioni appaltanti che continuano a mantenere questa clausola, poiché, essendo incompatibile con i principi UE, potrebbe alimentare contenziosi con potenziali effetti invalidanti sugli atti.

Infine, agevola la contendibilità delle concessioni, perché la rimozione di un vantaggio finale rende la partecipazione più conveniente e, in prospettiva, può favorire l’ingresso anche di operatori non necessariamente radicati localmente.
 

Incentivi alternativi compatibili con il diritto UE

La Corte non nega che gli Stati possano incoraggiare l’iniziativa privata. 

Indica però che gli strumenti devono restare neutri rispetto all’esito competitivo, come:
 

• il rimborso dei costi di predisposizione entro un tetto massimo (in via generale 2,5%), come compensazione dello sforzo tecnico-economico;
• valorizzazione di elementi innovativi in casi eccezionali, che comportino la riapertura del confronto o una nuova procedura se necessario, garantendo informazione e pari opportunità a tutti;
• premialità, purché proporzionate, che riconoscano il valore del contributo del promotore senza però trasformarlo in un canale preferenziale a gara conclusa.

Concessioni già aggiudicate con prelazione: cosa accadrà

La pronuncia chiarisce che la parità tra concorrenti deve essere garantita per tutta la procedura e che non sono più ammissibili meccanismi che consentano al promotore di adeguarsi all’offerta migliore dopo l’esito della gara, alterando il confronto competitivo.

Restano invece compatibili con il diritto UE soltanto incentivi neutrali rispetto al risultato finale, che non incidano sull’effettiva contendibilità dell’affidamento.

Per le procedure ancora oggetto di contenzioso, l’utilizzo della prelazione espone quindi le amministrazioni al rischio di annullamento dell’aggiudicazione e di declaratoria di inefficacia del contratto, con possibile subentro del concorrente originariamente risultato primo in graduatoria.

Diventa quindi necessario evitare clausole o prassi che consentano riallineamenti successivi alla chiusura della gara, preservando criteri e regole di valutazione idonei a garantire una competizione effettiva e paritaria.