1. Contratti pubblici – Servizi di portierato e sorveglianza – Licenza prefettizia ex art. 134 TULPS: necessaria quando le prestazioni comprendono passaggi ispettivi con autopattuglia, sopralluoghi ricognitivi e segnalazione alle autorità di pubblica sicurezza – Superamento della distinzione tra vigilanza attiva e passiva: il criterio discriminante è la natura imprenditoriale dell’attività di salvaguardia di beni per conto terzi
2. Contratti pubblici – Licenza prefettizia – Non prevista dalla lex specialis come requisito di partecipazione – Non può essere introdotta per eterointegrazione quando la sua necessità richiede soluzione di questioni interpretative controverse – L’esclusione del concorrente privo di requisito non esplicitato nei documenti di gara viola il principio di parità di trattamento – Il principio di eterointegrazione ex artt. 1339 e 1374 c.c. non opera quando l’esito dell’attività interpretativa non è meramente ricognitivo di un assetto normativo immediatamente chiaro
3. Contratti pubblici – Bando che omette di richiedere la licenza prefettizia per servizi che la necessitano: illegittimo – Annullamento dell’intera procedura con obbligo di riedizione – Il divieto di esclusione del concorrente per requisito non esplicitato non impedisce l’annullamento del bando che avrebbe dovuto prevederlo
1. La giurisprudenza amministrativa ha tradizionalmente distinto tra «vigilanza attiva», implicante un obbligo di difesa degli immobili e soggetta a licenza prefettizia, e «vigilanza passiva» o portierato, di natura statica e non richiedente autorizzazione. Tuttavia, tale distinzione deve coordinarsi con il più recente orientamento della Cassazione penale, secondo cui «ogni forma di attività imprenditoriale di vigilanza e custodia di beni per conto terzi esige la licenza del prefetto, indipendentemente dalle modalità operative con le quali viene espletata» (Cass. pen., Sez. I, n. 3803/2021), e che «integra la contravvenzione prevista dall’art. 140 TULPS l’attività, non autorizzata da apposita licenza prefettizia, di vigilanza e custodia svolta in forma imprenditoriale, anche senza uso di armi e con la sola finalità di segnalare via radio alle competenti autorità eventuali aggressioni o situazioni di pericolo per le proprietà private» (Cass. pen., Sez. III, n. 1821/2011). Quando il capitolato prevede — oltre ad attività di accoglienza e controllo accessi — «passaggi ispettivi periodici delle aree condominiali interne ed esterne ai siti anche attraverso l’utilizzo di autovettura», «sopralluogo ricognitivo su aree/siti di interesse attraverso un servizio di sorveglianza e controllo saltuario con autovettura» e la trasmissione di ogni segnalazione utile ai fini della sicurezza del sito, le prestazioni richieste «non sono riconducibili al mero servizio di portierato e concretizzano una vera e propria vigilanza privata, trattandosi di compiti finalizzati a garantire la salvaguardia delle aree e degli edifici sottoposti a controllo e che, pertanto, sono di ausilio alle funzioni di tutela della pubblica sicurezza spettanti alle autorità preposte». Il possesso della licenza prefettizia è pertanto necessario per l’esecuzione integrale delle prestazioni.
«ogni forma di attività imprenditoriale di vigilanza e custodia di beni per conto terzi esige la licenza del prefetto, indipendentemente dalle modalità operative con le quali viene espletata. Ne consegue che la mancanza di tale licenza per le attività di vigilanza e custodia di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 134, ne comporta in ogni caso l’illiceità penale a norma dell’art. 140 stesso testo» (§ 3, con citazione di Cass. pen., Sez. I, n. 3803/2021)
«si è in presenza di attività che non sono riconducibili al mero servizio di portierato e che concretizzano una vera e propria vigilanza privata, trattandosi di compiti finalizzati a garantire la salvaguardia delle aree e degli edifici sottoposti a controllo e che, pertanto, sono di ausilio alle funzioni di tutela della pubblica sicurezza spettanti alle autorità preposte» (§ 3)
2. «Non può essere accolta la richiesta di dichiarare l’illegittimità della sola aggiudicazione per difetto della licenza prefettizia in capo all’aggiudicataria», in quanto «tale assunto è in contrasto con il rispetto del principio di parità di trattamento degli operatori economici partecipanti alla gara, che non consente di procedere all’esclusione da una procedura di aggiudicazione di un appalto dell’impresa che non ha adempiuto a un obbligo non espressamente risultante dai documenti di gara e la cui esistenza si può desumere esclusivamente attraverso un’attività interpretativa della normativa primaria svolta in via giurisprudenziale, nei casi in cui l’esito di tale attività interpretativa non sia meramente ricognitivo di un assetto normativo immediatamente chiaro, ma esiga la soluzione di questioni controverse» (richiamando CGUE, C-27/15, Pizzo). Il principio di eterointegrazione ricavabile dagli artt. 1339 e 1374 c.c. non può operare in presenza di questioni interpretative controverse — quale nel caso di specie la nozione di «sorveglianza» alla luce dell’evoluzione della giurisprudenza penale — perché in tale caso l’esclusione del concorrente si fonderebbe su un obbligo non chiaramente desumibile dalla normativa vigente al momento della presentazione dell’offerta.
«non è configurabile procedere all’esclusione da una procedura di aggiudicazione di un appalto dell’impresa che non ha adempiuto a un obbligo non espressamente risultante dai documenti di gara e la cui esistenza si può desumere esclusivamente attraverso un’attività interpretativa della normativa primaria svolta in via giurisprudenziale, nei casi in cui l’esito di tale attività interpretativa non sia meramente ricognitivo di un assetto normativo immediatamente chiaro, ma esiga la soluzione di questioni controverse» (§ 4, con richiamo a CGUE, C-27/15, Pizzo, e TAR Puglia, Lecce, Sez. II, n. 113/2021)
3. Sebbene il principio di parità di trattamento impedisca di escludere il concorrente privo di un requisito non esplicitato nella lex specialis, esso non impedisce di annullare il bando che avrebbe dovuto prevedere tale requisito e non lo ha fatto. «Va dichiarata l’illegittimità del bando e dei relativi allegati, nonché dei successivi atti della procedura di affidamento», con conseguente obbligo per la stazione appaltante di procedere all’integrale riedizione della gara inserendo nella lex specialis il requisito del possesso della licenza prefettizia ex art. 134 TULPS. Il rimedio è quindi l’annullamento dell’intera procedura e non la sola esclusione dell’aggiudicataria: le due conseguenze giuridiche obbediscono a presupposti diversi e non sono in contraddizione tra loro.
«va dichiarata l’illegittimità del bando e dei relativi allegati, nonché dei successivi atti della procedura di affidamento indetta da [stazione appaltante], fatte salve le ulteriori determinazioni che la stazione appaltante vorrà adottare in ordine alla integrale riedizione della gara» (§ 7)
Sintesi della Sentenza
1) La vicenda
Una stazione appaltante aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento di servizi di portierato e sorveglianza. La gara era stata aggiudicata a un operatore economico che non possedeva la licenza prefettizia ex art. 134 TULPS.
Il secondo classificato aveva impugnato l’aggiudicazione sostenendo: (i) che la licenza era necessaria e il suo difetto avrebbe dovuto comportare l’esclusione dell’aggiudicataria; (ii) che l’offerta dell’aggiudicataria era anomala; (iii) in via subordinata, che il bando era illegittimo per non aver previsto il requisito della licenza.
2) La decisione
Il TAR accoglieva il solo terzo motivo, annullando l’intera procedura. Sul primo motivo: la licenza prefettizia era necessaria alla luce del capitolato (passaggi ispettivi con autopattuglia, sopralluoghi ricognitivi, segnalazione alle autorità), ma non poteva essere introdotta per eterointegrazione perché la questione era interpretativa e controversa — escludere l’aggiudicataria avrebbe violato la parità di trattamento. Sul secondo motivo: la verifica di anomalia non era sindacabile nel merito, e i calcoli della ricorrente erano errati. Sul terzo motivo: il bando era illegittimo per non aver previsto il requisito, con obbligo di riedizione.
3) L’esito
Il TAR accoglieva il ricorso limitatamente al terzo motivo, annullava il bando e tutti gli atti della procedura e compensava le spese per la complessità e peculiarità delle questioni.
Pubblicato il 20/05/2026
N. 09395/2026 REG.PROV.COLL.
N. 01261/2026 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1261 del 2026, proposto da
OMISSIS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Barrasso ed Elena Alberti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Pardo, Laura Gentili e Giuseppe Fabrizio Maiellaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
OMISSIS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Caruso e Luca Mazzeo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
– della Determinazione del Procuratore Speciale di “OMISSIS” n. 118 del 17 dicembre 2025, pubblicata sulla piattaforma telematica “Tuttogare” in data 18 dicembre 2025 e comunicata in pari data alla ricorrente, avente ad oggetto l’aggiudicazione della “Procedura aperta di rilevanza europea ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. n. 36/2023, da aggiudicarsi mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, diretta alla stipula di un accordo quadro con un unico operatore economico ai sensi dell’art. 59, comma 3, d.lgs. n. 36/2023 per l’affidamento dei servizi di portierato e sorveglianza presso gli edifici, strutture ed aree di “OMISSIS – CIG B7AE66ACA1” in favore del Gruppo Servizi Associati S.p.A. – G.S.A. S.p.A. (cfr. documento n. 16);
– ove lesivi e per quanto di interesse della ricorrente, di tutti i verbali del Seggio di gara, del Responsabile unico del procedimento e della Commissione giudicatrice (verbale n. 1 del 16 settembre 2025, n. 2 del 1° ottobre 2025, n. 3 del 3 ottobre 2025, n. 4 del 21 ottobre 2025 e n. 5 e n. 6 del 29 ottobre 2025), nella parte in cui non è stato rilevato in capo al Gruppo Servizi Associati S.p.A. – G.S.A. S.p.A. il difetto del possesso della licenza prefettizia ex articolo 134 del Testo Unico delle Leggi in materia di Pubblica Sicurezza prevista per lo svolgimento delle attività di vigilanza;
– ove lesivi e per quanto di interesse della ricorrente, di tutti gli atti e documenti prodotti nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia ex articolo 110 del D.Lgs. n. 36/2023, di contenuto ed estremi ignoti alla ricorrente, in relazione all’offerta presentata da Gruppo Servizi Associati S.p.A. – G.S.A. S.p.A., compresa la relazione resa all’esito del procedimento in data 17 novembre 2025 (di contenuto sconosciuto alla ricorrente, in quanto non ostesa), nella parte in cui non è stata rilevata l’anomalia dell’offerta in capo alla controinteressata;
– ove lesivi e per quanto di interesse della ricorrente, di tutti gli atti, di contenuto ignoto alla ricorrente, con i quali la Stazione appaltante ha provveduto a disporre eventuali soccorsi istruttori nei confronti della Società controinteressata in relazione al possesso della licenza prefettizia ex articolo 134 del Testo Unico delle Leggi in materia di Pubblica Sicurezza prevista per lo svolgimento delle attività di vigilanza;
– della graduatoria provvisoria e definitiva della procedura di gara de qua, nelle parti in cui non è stata disposta l’esclusione dalla gara della Società controinteressata in ragione del difetto del possesso della licenza prefettizia ex articolo 134 del Testo Unico delle Leggi in materia di Pubblica Sicurezza prevista per lo svolgimento delle attività di vigilanza e dell’anomalia dell’offerta ex articolo 110 del D.Lgs. n. 36/2023;
– del bando di gara, del disciplinare di gara, del capitolato di gara e dei relativi allegati, dei chiarimenti resi in relazione ai quesiti posti nella fase antecedente alla presentazione delle domande di partecipazione e, segnatamente, del chiarimento al quesito n. 37, pubblicato in data 1° settembre 2025, nella parte in cui la Stazione Appaltante ha dichiarato che “i servizi ispettivi con autopattuglia dovranno essere eseguiti da OPL (operatori fiduciari, non armati)” e che “L’attività di ispezione con metal detector dovrà essere eseguita da OPL (operatori fiduciari, non armati)”, contravvenendo alla disciplina di settore prevista per l’attività di vigilanza presso i siti della medesima tipologia di quelli oggetto della presente procedura di gara (cfr. documento n.15);
– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto dalla ricorrente, ove lesivo, con riserva di presentare motivi aggiunti;
nonché
per la declaratoria di inefficacia e/o per l’annullamento, con conseguente caducazione, dell’Accordo Quadro/Contratto di appalto eventualmente medio tempore stipulato, in relazione al quale la ricorrente formula espressamente richiesta di declaratoria della sua inefficacia e domanda di subentro ai sensi degli articoli 122 e 124 C.p.a.;
e per la condanna
– di OMISSIS alla tutela in forma specifica mediante l’adozione del provvedimento di aggiudicazione in favore della ricorrente e con il conseguente subentro ex tunc mediante la stipula di un Accordo Quadro sostitutivo del precedente annullato;
– ovvero, in via subordinata, mediante il subentro ex nunc con consequenziale risarcimento, per equivalente, dei danni subiti dalla ricorrente in ragione della mancata esecuzione della parte di appalto illegittimamente eseguita dall’originario aggiudicatario;
– in via ulteriormente gradata, in caso di mancato subentro, al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalla ricorrente (con espressa riserva di quantificarli in corso di causa) o alla corresponsione dell’indennizzo ex articolo 21 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241;
nonché, in via subordinata
all’annullamento della procedura di gara de qua e alla sua integrale riedizione.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di OMISSIS e di OMISSIS S.p.A.;
Vista l’ordinanza cautelare n. 1079/2026;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 120 cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 maggio 2026 la dott.ssa Lucia Maria Brancatelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. OMISSIS ha impugnato l’esito della procedura aperta di rilevanza europea, ai sensi dell’art. 71 del Decreto Legislativo n. 36/2023 (in avanti, “Codice dei contratti”) diretta alla stipula di un accordo quadro con un unico operatore economico per l’affidamento dei servizi di portierato e sorveglianza presso gli edifici, le strutture e le aree della stazione appaltante Eur. La gara, per la quale è stato adoperato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è stata aggiudicata alla società Gruppo Servizi Associati (“GSA”).
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
“1. Violazione e falsa applicazione degli articoli 1, 2, 5 e 10 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 – Violazione e falsa applicazione degli articoli 1339 e 1374 del Codice civile – Violazione e falsa applicazione degli articoli 3, 5, 17, 18.1 e 18.4 del Disciplinare di gara – Violazione e falsa applicazione degli articoli 1, 4 e 5 del Capitolato speciale di appalto – Violazione dei principi del giusto procedimento, di concorrenza e par condicio – Violazione e falsa applicazione del principio di eterointegrazione – Violazione e falsa applicazione dei principi di proporzionalità e correttezza dell’azione amministrativa – Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche e, in particolare, per palese sviamento di potere, erroneità del presupposto, erronea valutazione dei fatti, difetto di
istruttoria, illogicità, difetto, carenza e irragionevolezza della motivazione, ingiustizia manifesta – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione”.
Lamenta la ricorrente che l’aggiudicataria GSA sarebbe, innanzitutto, priva delle condizioni prescritte dalla legge per lo svolgimento delle attività oggetto di appalto con riferimento al servizio di vigilanza. Sia dal bando che dal disciplinare di gara si evincerebbe che una vasta serie di attività di vigilanza, sorveglianza e controllo presso le aree di proprietà e/o gestite da Eur rientrerebbero tra le attività “riservate”, vale a dire quelle per le quali occorre, ai sensi dell’art. 134 del Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza (R.D. 18 giugno 1931, n. 773, in avanti “TULPS”) il possesso della licenza prefettizia, di cui l’aggiudicataria GSA è priva e che è invece posseduta da OMISSIS.
Osserva anche che nella domanda di partecipazione l’aggiudicataria ha dichiarato di ricorrere dell’istituto del subappalto, ma non “necessario” o “qualificante”, per l’esecuzione delle prestazioni oggetto della presente procedura di gara corrispondenti alla percentuale del 49% e di non ricorrere all’avvalimento di requisiti di altri soggetti.
La ricorrente aggiunge che la formale assenza nella documentazione di gara di una prescrizione relativa all’obbligo del possesso della autorizzazione rilasciata dalla Prefettura competente non esonererebbe il concorrente dal dimostrare di avere il requisito in parola, alla luce della natura di fonte di legge di rango primario del TULPS e in applicazione cd. principio di eterointegrazione ricavabile dagli articoli 1339 e 1374 cod.civ.
“2. Violazione e falsa applicazione degli articoli 1, 2, 5 e 110, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 22 del Disciplinare di gara – Violazione e falsa applicazione degli articoli 1 e 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241 – Violazione dei principi del giusto procedimento, di concorrenza e par condicio – Violazione dei principi di proporzionalità e correttezza dell’azione amministrativa – Eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche e, in particolare, per palese sviamento di potere, erroneità del presupposto, erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità, difetto, carenza e irragionevolezza della motivazione, ingiustizia manifesta – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione”.
OMISSIS rammenta che all’esito dell’apertura della busta economica, la commissione di gara ha rilevato la possibile anomalia dell’offerta prodotta da GSA, conseguentemente attivando il sub-procedimento di anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 110 del Codice dei contratti. Secondo la ricorrente sussisterebbero numerose criticità e incongruenze nell’offerta economica di GSA: in particolare, tale offerta sarebbe anormalmente bassa in quanto non comprensiva di differenti voci di costo (il costo della manodopera, il costo dei materiali e mezzi impiegati nell’esecuzione dell’appalto, i costi generali e amministrativi e i costi per formazione), con una perdita di utile della commessa pari a oltre euro 21.000,00. Conseguentemente, la stazione appaltante avrebbe dovuto concludere il sub procedimento di verifica dell’anomalia accertandone la palese inattendibilità dell’offerta e disponendo l’esclusione dell’operatore economico dalla gara.
Parte ricorrente chiede, inoltre, in via subordinata, l’annullamento dell’intera procedura di gara (con conseguente obbligo di riedizione della stessa) avuto riguardo alle censure relative al mancato possesso in capo all’aggiudicataria della licenza prefettizia, qualora si ritenesse che la legge di gara non possa essere eterointegrata da altre fonti normative vigenti.
2. Eur, nella qualità di stazione appaltante, si è costituita in giudizio, deducendo l’infondatezza delle censure prospettate nel ricorso. Nello specifico, rileva che le prestazioni richieste riguarderebbero servizi di custodia e portierato, liberalizzati con la legge n. 340 del 2000; tali prestazioni, non rientrando tra i servizi di vigilanza, come definiti dal D.M. n. 269/2010, non necessiterebbero della licenza prefettizia di cui all’art. 134 del TULPS. In proposito, la resistente richiama anche la giurisprudenza in materia di distinzione tra le attività di “vigilanza attiva” e quelle di “vigilanza passiva” e rammenta che secondo tale orientamento giurisprudenziale solo le attività di vigilanza attiva necessitano della licenza prefettizia.
Quanto alle censure riguardanti la presunta incongruenza dell’offerta economica di GSA, la stazione appaltante sostiene che l’analisi svolta dalla ricorrente sarebbe affetta da numerosi errori, sia pe quanto riguarda ai calcoli effettuati sul costo totale della manodopera sia per l’inclusione di alcune voci di costo che non andrebbero computate.
3. Anche la controinteressata CSA si è costituita in giudizio e ha eccepito, in via preliminare, l’irricevibilità (ovvero, in subordine, l’inammissibilità) del primo motivo di impugnazione, per la mancata tempestiva impugnazione del bando e degli altri atti di gara, laddove non hanno previsto il requisito della licenza prefettizia. Ha, altresì, eccepito l’inammissibilità del primo motivo per difetto di interesse, poiché la ricorrente non avrebbe dimostrato di aver allegato o prodotto in gara la documentazione attestante il possesso del suddetto presunto requisito.
Nel merito, GSA chiede la reiezione del ricorso, rilevando che le prestazioni oggetto di gara rientrerebbero tra quelle di vigilanza passiva e aggiunge, quanto alla dichiarazione relativa al subappalto, non si poteva pretendere alcuna espressa dichiarazione di subappalto qualificante a fronte di una legge di gara che aveva escluso la necessità del possesso della licenza prefettizia.
Quanto al secondo motivo, ritiene lo stesso infondato in punto di fatto, in quanto i calcoli effettuati dalla ricorrente per sostenere la propria tesi circa l’insostenibilità dell’offerta economica di GSA si fonderebbero su una errata individuazione del differenziale tra l’importo offerto e i costi della manodopera.
4. All’esito della camera di consiglio del 18 febbraio 2026 l’esigenza cautelare prospettata dalla parte ricorrente è stata soddisfatta mediante la fissazione dell’udienza di merito.
5. In vista dell’udienza, tutte le parti hanno presentato memorie difensive.
6. All’udienza del 13 maggio 2026 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente, sono da respingere le eccezioni in rito sollevate dalla parte controinteressata.
In primo luogo, non sussisteva alcun obbligo per OMISSIS di impugnare tempestivamente il bando di gara che non imponeva, ai fini della partecipazione, il possesso della licenza prefettizia. Non viene, infatti, contestata la sussistenza nella lex specialis di una clausola escludente che rendeva impossibile la presentazione di una offerta valida ed economicamente sostenibile, e che sarebbe stata soggetta all’onere di immediata impugnazione (tra le tante, in termini, Consiglio di Stato, sezione V, 21 ottobre 2025, n. 8156).
Infondata è anche l’eccezione di difetto di interesse al primo motivo di impugnazione, in ragione della mancata produzione da parte OMISSIS, nell’ambito della procedura di gara, della licenza prefettizia. Si tratta di una circostanza ininfluente ai fini dell’ammissibilità dello scrutinio delle censure sottoposte, afferendo al diverso tema delle eventuali conseguenze sulle sorti della gara della carenza di detto requisito, ove ritenuto necessario. Né si può invocare il principio giurisprudenziale che vieta al ricorrente di impugnare l’aggiudicazione in relazione a vizi che connotino in modo identico la sua posizione, posto che, nel caso di specie, è incontestato che l’aggiudicataria non sia titolare della licenza, mentre lo è OMISSIS, sicché le due situazioni non sono pienamente sovrapponibili.
Tra l’altro, in via subordinata parte ricorrente ha chiesto l’integrale annullamento degli atti di gara, ed è certamente titolare di un interesse alla riedizione della procedura di affidamento, avendo partecipato alla stessa presentando un’offerta valida.
2. Nel merito, il ricorso è fondato limitatamente al terzo motivo di impugnazione, alla stregua delle considerazioni che seguono.
3. Occorre precisare che la procedura indetta da Eur riguarda l’affidamento «dei servizi di portierato e sorveglianza presso gli edifici, strutture ed aree di “OMISSIS”», all’interno dei quali la legge di gara distingue quelli remunerati a canone variabile e quelli “extra- canone”, vale a dire a richiesta.
Tra i servizi a canone variabile il capitolato prevede – oltre ad attività quali l’accoglienza e reception presso i siti di proprietà di Eur, la video-audio-sorveglianza di detti siti e il controllo degli accessi – anche «[l’]effettuazione di passaggi ispettivi periodici delle aree condominiali interne ed esterne ai siti anche attraverso l’utilizzo di autovettura» e il «sopralluogo ricognitivo su aree/siti di interesse attraverso un servizio di sorveglianza e controllo saltuario con autovettura».
Nell’ambito dei servizi a richiesta è, altresì, previsto quello di «sorveglianza presso gli edifici e strutture di proprietà e/o gestite da OMISSIS in occasione di eventi, manifestazioni o per altre esigenze particolari».
Giova altresì rammentare che l’attività di portierato, a seguito dell’abrogazione dell’iter procedimentale di cui all’articolo 62 TULPS e agli articoli 111, 113, 114 del regolamento di esecuzione, per effetto della legge 24 novembre 2000, n. 340, non è più soggetta ad autorizzazione di polizia ed è, perciò, liberalizzata, a differenza dell’attività di vigilanza per la quale, stante la particolare delicatezza e rilevanza dell’attività, continua ad essere richiesta la licenza prefettizia.
La giurisprudenza amministrativa ha tradizionalmente operato una distinzione tra la “vigilanza attiva”, implicante un obbligo di difesa degli immobili e che preclude l’esercizio di tale attività in assenza di apposita licenzia prefettizia, e la vigilanza “passiva”, ricomprendente il servizio di portierato e di reception, e ha osservato che questa seconda tipologia di servizio, di per sé, non implica un obbligo di difesa attiva degli immobili, ma una normale e ordinaria attività di tutela della proprietà privata e della funzionalità di aziende o complessi operativi (come si vedrà, peraltro, tale distinzione, un tempo ricorrente anche nella giurisprudenza penale, è stata da ultimo in questa sede superata a favore di un concetto omnicomprensivo di sorveglianza, per il quale la distinzione con l’attività di portierato risiede sostanzialmente nel carattere non imprenditoriale di quest’ultima).
In particolare, l’attività di vigilanza attiva è stata descritta come «quella volta alla salvaguardia di beni affidati alle proprie cure, ergo come attività finalizzata, sebbene in via mediata, a contribuire alla preservazione dell’ordine e della sicurezza pubblica, fatto che, tra l’altro, giustifica la subordinazione dell’espletamento dell’attività al possesso di una autorizzazione governativa prefettizia ad hoc (Cass. Pen. Sez. I, 12 aprile 2006 n. 14258)», mentre il servizio di portierato «attiene essenzialmente alla garanzia dell’ordinato utilizzo di un immobile da parte dei fruitori dello stesso, essendo quindi prevalentemente finalizzato alla sorveglianza e protezione degli immobili e dei beni in essi presenti, nonché alla disciplina dell’accesso di estranei, senza che vengano in rilievo – se non in via del tutto indiretta – finalità di interesse pubblico, che invece caratterizzano l’attività di vigilanza, fatto che coerentemente non rende necessaria alcuna autorizzazione di polizia per lo svolgimento del servizio» (così Cons. Stato, sezione quarta, 16 settembre 2016, n. 3898; in termini, anche Cons. St., sez. V, 28 dicembre 2022, n. 11471; Cons. Stato Sez. V, 22 ottobre 2012 n. 5405; Cons. Stato Sez. VI, 14 febbraio 2007 n. 610).
Si è anche rilevato che la vigilanza attiva «si caratterizza per l’esercizio di poteri di intervento diretto per la difesa dell’immobile, mentre il servizio di portierato o di guardiania non include la difesa attiva degli immobili, ma una normale tutela, visiva e statica, della proprietà privata e della funzionalità di aziende o complessi operativi, come precisato nella determinazione n. 9 del 22 luglio 2015 dell’Autorità nazionale anticorruzione. Inoltre, si aggiunge che è esatto affermare che le attività di portierato e di vigilanza privata sono accomunate dal fatto che in entrambi i casi viene svolta un’attività di vigilanza, ma ciò che distingue le due attività è la natura di tale vigilanza: laddove la stessa (seppur affiancata ad altre mansioni) ha natura esclusivamente passiva, l’attività andrà configurata come portierato, laddove la stessa è invece attiva e attinente alla salvaguardia di beni mobili e immobili dalle aggressioni dei terzi, l’attività andrà qualificata come vigilanza autorizzata (CGA, 7 marzo 2025, n. 166).
Le considerazioni giurisprudenziali sopra richiamate devono, tuttavia, necessariamente coordinarsi con quanto statuito, nel suo più recente orientamento sopra richiamato, dalla Cassazione penale (posto che, altrimenti, la gara, escludendo l’obbligo di licenza per i casi di sorveglianza meramente passiva, preluderebbe a un illecito penale) che ha ripetutamente osservato come «[o]gni forma di attività imprenditoriale di vigilanza e custodia di beni per conto terzi esige la licenza del prefetto, indipendentemente dalle modalità operative con le quali viene espletata. Ne consegue che la mancanza di tale licenza per le attività di vigilanza e custodia di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 134, (testo unico delle leggi di pubblica sicurezza) ne comporta in ogni caso l’illiceità penale a norma dell’art. 140 stesso testo» (così, tra le tante, Cass. penale, sezione I, 19 novembre 2021, n. 3803).
Il giudice di legittimità ha anche osservato che «l’elemento che qualifica un determinato servizio come vigilanza privata è dato dal suo porsi come attività di salvaguardia di beni affidata alle proprie cure e quindi come attività svolta, in via mediata, a contribuire alla preservazione dell’ordine e della sicurezza pubblica» (Cass. pen., sez. I, 21 aprile 2006, n. 14258).
In sostanza, a prescindere dalla natura “attiva” o “passiva” delle funzioni di sorveglianza affidate, al fine di poter escludere di essere in presenza di un’attività di vigilanza privata (che necessita della licenza prefettizia) occorre accertare che le prestazioni rese non si risolvano in una forma di ausilio alle funzioni di tutela “dell’ordine e della sicurezza pubblica” e siano effettivamente sussumibili, alla stregua delle coordinate ermeneutiche sopra richiamate, nell’ambito dei meri servizi di portierato e custodia (così Tar Sardegna, sezione I, 24 settembre 2014, n. 746).
Partendo da tale presupposto, risulta significativo l’assunto della giurisprudenza penale secondo il quale integra la contravvenzione prevista dall’art. 140 del TULPS «l’attività, non autorizzata da apposita licenza prefettizia, di vigilanza e custodia svolta in forma imprenditoriale, anche senza uso di armi e con la sola finalità di segnalare via radio alle competenti autorità eventuali aggressioni o situazioni di pericolo per le proprietà private» (Cass. penale, sez. III, 3 dicembre 2011, n. 1821).
Orbene, l’allegato B al Capitolato Speciale d’Appalto, che dettaglia le modalità di svolgimento del servizio di sorveglianza delle aree esterne di proprietà di Eur, impone lo svolgimento, con frequenza giornaliera, di «Passaggi ispettivi in orario giornaliero e notturno», nell’ambito dei quali gli addetti sono tenuti a effettuare alla committenza ogni segnalazione utile ai fini della sicurezza del sito, nonché a procedere alla «sorveglianza e controllo di tutti gli accessi e gli ingressi agli immobili ed alle aree di proprietà» e al «sopralluogo ricognitivo su aree/siti di interesse». Va da sé, poi, che, quand’anche non intervengano direttamente, i vigilanti non potranno astenersi dal segnalare all’autorità di pubblica sicurezza eventuali attività illecite in corso, al fine di impedirne la prosecuzione.
Si è, dunque, in presenza di attività che non sono riconducibili al mero servizio di portierato e che concretizzano una vera e propria vigilanza privata, trattandosi di compiti finalizzati a garantire la salvaguardia delle aree e degli edifici sottoposti a controllo e che, pertanto, sono di ausilio alle funzioni di tutela della pubblica sicurezza spettanti alle autorità preposte.
Ne consegue la fondatezza delle censure articolate nel ricorso secondo le quali è necessario il possesso della licenza prefettizia per poter eseguire integralmente le prestazioni richieste dalla stazione appaltante.
4. Bisogna, di conseguenza, interrogarsi sulle conseguenze della mancata esplicitazione nella lex specialis del necessario possesso della licenza prefettizia ai fini della partecipazione alla gara. Secondo la parte ricorrente, il requisito dovrebbe comunque essere considerato come imposto a pena di esclusione, in virtù principio di eterointegrazione ricavabile dagli articoli 1339 e 1374 cod. civ.
L’assunto non può essere condiviso, perché in contrasto con il rispetto del principio di parità di trattamento degli operatori economici partecipanti alla gara, che non consente di procedere all’esclusione da una procedura di aggiudicazione di un appalto dell’impresa che non ha adempiuto a un obbligo non espressamente risultante dai documenti di gara e la cui esistenza si può desumere esclusivamente attraverso un’attività interpretativa della normativa primaria svolta in via giurisprudenziale (in termini, Tar Puglia, Lecce, sezione II, 22 gennaio 2021, n. 113, che richiama CGUE, sentenza 2 giugno 2016, Pizzo contro CGRT Srl, causa C-27/15), nei casi in cui l’esito di tale attività interpretativa non sia meramente ricognitivo di un assetto normativo immediatamente chiaro, ma esiga la soluzione di questione controverse (come, nel caso di specie, la nozione di “sorveglianza”, anche alla luce dell’evoluzione della giurisprudenza penale).
Dunque, non può essere accolta la richiesta formulata nel primo motivo di impugnazione di dichiarare l’illegittimità della sola aggiudicazione disposta in favore di GSA.
5. Deve, conseguentemente, essere scrutinato il secondo mezzo di gravame, con il quale OMISSIS chiede l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione in ragione della presunta insostenibilità dell’offerta economica di GSA, che non avrebbe dovuto superare positivamente la verifica di anomalia.
Il motivo è infondato.
Come noto, non è configurabile un sindacato sostitutivo o di maggiore attendibilità sulla discrezionalità tecnica esercitata dalla stazione appaltante in sede di verifica anomalia, laddove le relative valutazioni siano immuni da profili di irragionevolezza, travisamento, erroneità, vizi istruttori o lacune motivazionali (così, ex multis, Cons. Stato, sez. quinta, 20 gennaio 2026, n. 442).
La ricostruzione operata dalla parte ricorrente al fine di dimostrare l’incongruenza dell’offerta economica di GSA, oltre a tentare inammissibilmente di sostituire le proprie valutazioni a quelle effettuate dalla stazione appaltante, risulta viziata a monte a causa della errata individuazione dell’importo di aggiudicazione per le attività ordinarie, che non risulta pari a 2.444.498,72 euro, bensì a 2.642.657,08 euro (il dato è ricavabile sottraendo all’importo della gara quello del ribasso offerto da GSA). Ne consegue che non trova riscontro l’asserzione della ricorrente secondo la quale il differenziale tra il prezzo offerto e il costo della manodopera esposto da GSA consisterebbe in un importo assai ridotto e tale da rendere l’offerta economicamente dell’aggiudicataria non sostenibile.
6. Residua lo scrutinio del terzo motivo di impugnazione, presentato in via subordinata, con il quale parte ricorrente chiede l’annullamento dell’intera gara, in ragione del mancato inserimento nella lex specialis del requisito di partecipazione relativo al possesso della licenza prefettizia.
Il motivo è fondato, tenuto conto – alla stregua delle considerazioni già svolte al punto 3 della presente motivazione – della necessità di chiedere ai partecipanti alla procedura di affidamento il possesso della licenza in parola.
7. Ne consegue, conclusivamente, che va dichiarata l’illegittimità del bando e dei relativi allegati, nonché dei successivi atti della procedura di affidamento indetta da Eur, fatte salve le ulteriori determinazioni che la stazione appaltante vorrà adottare in ordine alla integrale riedizione della gara.
8. Le spese di lite, attesa la complessità e peculiarità delle questioni prospettate, possono essere compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie ai sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il bando e tutti gli atti di gara impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2026 con l’intervento dei magistrati:
Marco Bignami, Presidente
Lucia Maria Brancatelli, Consigliere, Estensore
Francesca Ferrazzoli, Consigliere
IL SEGRETARIO
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