PPP e finanza di progetto dopo la sentenza della Corte di giustizia sulla prelazione del promotore: il ruolo del principio della domanda

Il fatto

La controversia in esame trae origine dalla procedura indetta dal Comune di Milano per la progettazione, fornitura, posa in opera, gestione e manutenzione di servizi igienici pubblici automatizzati, strutturata secondo il modello della finanza di progetto nell’ambito del Partenariato Pubblico-Privato (PPP).

All’esito della procedura competitiva, la gara si concludeva con l’aggiudicazione in favore di Urban Vision s.p.a., risultata prima in graduatoria. Tuttavia, in applicazione della disciplina prevista dalla lex specialis e del modello di finanza di progetto delineato dall’art. 183, comma 15, del vecchio Codice dei Contratti Pubblici del 2016, il promotore dell’iniziativa – già titolare della proposta originaria valutata preventivamente dall’Amministrazione – esercitava il diritto di prelazione, dichiarando di adeguare la propria offerta a quella risultata migliore.
La Stazione Appaltante disponeva perciò una nuova aggiudicazione in favore del raggruppamento promotore.

Urban Vision chiedeva l’annullamento dell’aggiudicazione in favore del promotore, e impugnava gli atti della procedura deducendo l’illegittimità della clausola di prelazione e degli atti applicativi della stessa, nonché la violazione dei principi di concorrenza e parità di trattamento.

Il TAR Lombardia respingeva il ricorso, ritenendo legittimo il meccanismo della prelazione nell’ambito della finanza di progetto e la coerenza della procedura con il modello delineato dall’art. 183 del D.lgs. n. 50/2016.

La questione veniva quindi devoluta al Consiglio di Stato, che, con ordinanza di rinvio pregiudiziale, sollevava dinanzi alla Corte di giustizia dell’Unione Europea il problema della compatibilità del diritto di prelazione del promotore con i principi di parità di trattamento, concorrenza effettiva e libertà di stabilimento, nonché con la direttiva 2014/23/UE in materia di concessioni.

La Corte di giustizia, con sentenza del 5 febbraio 2026, C-810/24, dichiarava incompatibile con il diritto dell’Unione il meccanismo di prelazione ritenendolo lesivo dei principi di parità di trattamento e di effettiva concorrenza.

Riassunto il giudizio dinanzi al Consiglio di Stato, la controversia veniva quindi definita alla luce della pronuncia eurounitaria, con particolare riferimento agli effetti della disapplicazione della disciplina interna e ai limiti del potere del giudice amministrativo rispetto all’estensione del sindacato sugli atti di gara.

Il Consiglio di Stato, pertanto, accoglieva l’appello proposto da Urban Vision, annullava l’aggiudicazione disposta in favore del promotore in conseguenza dell’esercizio del diritto di prelazione, dichiarando altresì l’inefficacia del contratto già stipulato e disponendo il subentro della società appellante.

La decisione del Consiglio di Stato

La pronuncia in esame riveste una particolare rilevanza nel panorama amministrativo poiché si colloca all’esito di un lungo iter giurisprudenziale sviluppatosi attorno alla compatibilità con la normativa europea del diritto di prelazione riconosciuto al promotore nell’ambito della finanza di progetto.

In particolare, con la sentenza del 5 febbraio 2026, causa C-810/24, la Corte di Giustizia ha ritenuto incompatibile con il diritto dell’Unione la disciplina nazionale che consente al promotore, una volta conclusa la gara, di adeguare la propria offerta a quella dell’aggiudicatario originario, conseguendo così l’affidamento della concessione al suo posto.
Secondo la Corte, il diritto di prelazione altera la parità competitiva tra gli operatori economici, poiché attribuisce ad un concorrente la possibilità di modificare la propria proposta economica dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte. Tale facoltà determina, infatti, un’alterazione delle condizioni di confronto concorrenziale e si pone in contrasto tanto con il principio di parità di trattamento sancito dall’art. 3 della direttiva 2014/23/UE, quanto con l’esigenza di garantire adeguate condizioni di tutela della concorrenza ai sensi dell’art. 41 della medesima direttiva.

Muovendo da tale approdo, il Consiglio di Stato afferma la necessità di disapplicare la disciplina interna nella parte in cui riconosce il diritto di prelazione di cui all’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016, in quanto incompatibile con i principi della direttiva 2014/23/UE così come interpretati dalla Corte di Giustizia.

Tuttavia, il punto qualificante della decisione non si esaurisce nel semplice rapporto tra diritto interno e diritto dell’Unione, ma si concentra sulla delimitazione dell’oggetto del sindacato giurisdizionale e sull’estensione degli effetti della pronuncia eurounitaria nel caso concreto.
Al riguardo, il Collegio chiarisce che non è il contenuto della decisione della Corte di Giustizia a determinare automaticamente l’annullamento degli atti di gara, bensì il principio della domanda e il correlato principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, che delimitano in modo rigoroso il perimetro del giudizio.

Urban Vision aveva infatti impugnato esclusivamente gli atti c.d. applicativi della prelazione, chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore del promotore e il conseguente subentro nel contratto, senza contestare in via generale l’intera procedura di gara né domandarne la riedizione.

Come affermato dal Consiglio di Stato, “Pertanto non è il contenuto della pronuncia della Corte di giustizia (sul quale le parti si sono ampiamente confrontate) a determinare l’ampiezza dell’oggetto dell’eventuale annullamento degli atti di gara nel presente giudizio ma è il principio della domanda e il principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato a essere determinanti in tal senso sulla scorta del coordinate del modello processuale plasmato, anche alla luce della clausola di rinvio esterno ex art. 39 c.p.a., dal diritto nazionale nel rispetto del principio di autonomia procedurale ex art. 19 TUE e delle relative condizioni di equivalenza ed effettività della tutela”.

Il Consiglio di Stato, così ragionando, opera una netta distinzione tra la portata oggettiva della decisione della Corte di Giustizia – rilevante ai fini della non applicazione della norma interna  – e la definizione del thema decidendum del ricorso, che resta invece vincolato ai motivi di ricorso e al perimetro tracciato dal principio della domanda.

In quest’ottica, l’incompatibilità eurounitaria della norma interna non comporta l’automatica caducazione dell’intera gara, ma impone esclusivamente la disapplicazione della disciplina incompatibile nei limiti in cui essa abbia concretamente inciso sull’atto impugnato.
Da ciò consegue l’annullamento della sola Determinazione con cui il Comune aveva aggiudicato la concessione al promotore a seguito dell’esercizio della prelazione, essendo proprio tale meccanismo l’unica ragione giustificativa del provvedimento lesivo.
Ne deriva che il Giudice Amministrativo, pur investito dell’obbligo di garantire la piena effettività del diritto dell’Unione, non è legittimato a trasformare il giudizio in una verifica officiosa e generalizzata della legittimità dell’intera procedura di gara.

Il Collegio ricorda, inoltre, che la violazione del diritto dell’Unione integra una causa di annullabilità e non di nullità dell’atto amministrativo, con la conseguenza che l’intervento demolitorio del giudice resta subordinato alla proposizione della domanda di parte, e non può pertanto essere disposto d’ufficio al di fuori del perimetro processuale delineato dal ricorrente.

Proprio tale impostazione consente al Consiglio di Stato di preservare la validità degli ulteriori atti della procedura, inclusa la precedente determinazione con cui Urban Vision era stata individuata quale migliore offerente, atto mai impugnato e, dunque, divenuto definitivo.

Brevi considerazioni conclusive

Appare evidente che la pronuncia in commento assume particolare rilievo non soltanto per aver recepito gli effetti della sentenza della Corte di Giustizia per la causa C-810/24, ma soprattutto per le implicazioni che essa produce sull’attuale disciplina nazionale della finanza di progetto.

Sebbene la decisione europea abbia formalmente riguardato l’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, oggi abrogato, le criticità evidenziate dalla Corte sembrano infatti investire anche il vigente art. 193 del d.lgs. n. 36/2023, che continua a riconoscere al promotore un diritto di prelazione sostanzialmente fondato sul medesimo meccanismo preferenziale.

Il profilo centrale dell’incompatibilità non risiede, infatti, nella specifica formulazione letterale della disposizione previgente, quanto piuttosto nella struttura stessa dell’istituto, che consente al promotore di adeguare ex post la propria offerta a quella risultata migliore all’esito della gara.

Ed è proprio tale facoltà a determinare, secondo la Corte di Giustizia, un’alterazione strutturale della parità competitiva tra gli operatori economici, attribuendo ad uno solo di essi un vantaggio incompatibile con i principi di concorrenza effettiva e di parità di trattamento che governano le procedure di affidamento.

Rimane comunque significativo un passaggio della decisione, nel quale viene affermato con chiarezza che l’effettività della tutela eurounitaria non comporta il superamento del principio dispositivo che caratterizza il giudizio amministrativo italiano; pertanto, anche dinanzi alla necessità di disapplicare una norma interna incompatibile con il diritto dell’Unione, il Giudice Amministrativo resta vincolato ai limiti tracciati dalla domanda giudiziale, non potendo estendere officiosamente il proprio sindacato oltre il perimetro definito dal ricorrente.
Sotto altro profilo, la decisione appare destinata ad incidere anche sulle future scelte delle Pubbliche Amministrazioni relativamente alle operazioni di Partenariato Pubblico-Privato.
L’eliminazione sostanziale del vantaggio competitivo riconosciuto al promotore rischia infatti di modificare profondamente gli equilibri economici e funzionali della finanza di progetto, incidendo sugli incentivi alla presentazione di proposte spontanee da parte degli operatori privati.

La vicenda in esame sembra dunque rappresentare non soltanto un punto di approdo sul tema della prelazione, ma un passaggio destinato a ridefinire complessivamente il rapporto tra iniziativa privata, concorrenza e i modelli di cooperazione pubblico-privata nel sistema dei contratti pubblici.

Non può infatti escludersi che la questione sia destinata a produrre effetti anche sul versante della responsabilità amministrativo-contabile delle Amministrazioni aggiudicatrici.
Le prime indicazioni provenienti dalla giurisprudenza contabile sembrano infatti valorizzare il dovere dell’Amministrazione di conformarsi tempestivamente ai principi eurounitari emersi a seguito della pronuncia della Corte di Giustizia, anche alla luce del nuovo assetto delineato dalla recentissima legge n. 1/2026 in materia di responsabilità erariale.

Pur trattandosi di un quadro ancora in evoluzione, è già chiaro che il tema destinato ad assumere particolare rilievo con riferimento alle procedure di partenariato pubblico-privato ancora in corso, nelle quali l’eventuale mantenimento del meccanismo della prelazione potrebbe esporre le amministrazioni a futuri profili di criticità, non solo sul piano della legittimità amministrativa, ma anche sotto il profilo contabile.