Nota a TAR Lombardia, Sez. II (Milano), 1.7.2026 n. 3492
di Alessandro Massari
1. La questione e il suo contesto sistematico
La sentenza in commento affronta una questione di notevole rilevanza pratica, destinata a ricorrere con frequenza nelle procedure di affidamento di servizi ad alta intensità di manodopera: se e in quale misura il quinto d’obbligo — vale a dire la facoltà della stazione appaltante di imporre all’appaltatore l’esecuzione di prestazioni in aumento o diminuzione fino a un quinto dell’importo contrattuale, prevista dall’art. 120, comma 9, d.lgs. n. 36/2023 — possa essere utilizzato dall’operatore economico, nel corso del subprocedimento di verifica di anomalia, come denominatore del calcolo dell’incidenza del costo della manodopera sulla diaria giornaliera.
La risposta del TAR è netta e sistematicamente fondata: il quinto d’obbligo è un’evenienza meramente eventuale della fase esecutiva del contratto e non può essere trasformato in un parametro strutturale della costruzione dell’offerta. L’utilizzo della base di presenze comprensiva del quinto d’obbligo come divisore per mantenere invariata l’incidenza unitaria del costo del lavoro — dopo che nelle giustificazioni era emersa la necessità di incrementare significativamente il costo orario tabellare — costituisce un’operazione non consentita, idonea a occultare il reale impatto dell’incremento sulla diaria offerta.
2. Il meccanismo dell’operazione e la sua patologia
Per comprendere la portata della decisione è necessario ricostruire la sequenza logica dell’operazione contestata. Nella prima tranche di giustificazioni, l’aggiudicataria aveva indicato un costo orario della manodopera di € 18,18, per un costo complessivo di € 187.944,84. La stazione appaltante rilevava la discrepanza rispetto ai minimi tabellari del CCNL applicabile (Aziende del Terziario, della Distribuzione e dei Servizi), che per il livello tipico dei magazzinieri prevedevano un costo orario comprensivo di oneri superiore a € 22,30. Nella seconda tranche di giustificazioni, il costo orario veniva adeguato a € 22,00, con incremento del costo complessivo a € 225.506,16, ma l’incidenza per presenza giornaliera rimaneva invariata a € 0,1794.
Come era possibile che un incremento del costo complessivo di circa il 20% non si traducesse in alcun aumento dell’incidenza unitaria? La risposta risiedeva nell’ampliamento del divisore: mentre nelle prime giustificazioni il costo unitario era stato calcolato su 1.047.776 presenze (le presenze effettive base), nelle seconde era stato calcolato su 1.257.331 presenze — ossia sul numero comprensivo del quinto d’obbligo. Cambiando il denominatore, il rapporto rimaneva invariato.
Il TAR individua con precisione la patologia di questa operazione. Non si tratta di un mero aggiustamento aritmetico né di una correzione di un refuso materiale — come sostenuto dall’aggiudicataria — ma di una sostituzione del parametro di calcolo: si è passati da un divisore coerente con le presenze effettive poste a base dell’offerta a un divisore artificialmente gonfiato, che incorpora un’eventualità contrattuale non ancora verificatasi e che per definizione potrebbe non verificarsi mai. Il risultato è che il reale incremento del costo della manodopera — quello che avrebbe dovuto riflettersi sulla sostenibilità della diaria — viene neutralizzato contabilmente senza essere affrontato nella sua effettiva portata.
3. La natura giuridica del quinto d’obbligo e la sua irrilevanza nella costruzione dell’offerta
IIl cuore argomentativo della sentenza risiede nella ricostruzione della natura giuridica del quinto d’obbligo e delle sue implicazioni sul piano della costruzione dell’offerta.
Il quinto d’obbligo di cui all’art. 120, comma 9, d.lgs. n. 36/2023 è una clausola che consente alla stazione appaltante — ove prevista nei documenti di gara iniziali — di imporre all’appaltatore l’esecuzione di prestazioni in aumento o diminuzione fino a un quinto dell’importo del contratto alle condizioni originariamente pattuite, senza che l’appaltatore possa far valere il diritto alla risoluzione. Si tratta di una facoltà della stazione appaltante, non di un obbligo, e la sua eventuale attivazione in fase esecutiva dipende da circostanze sopravvenute (variazioni del numero di detenuti, modifiche delle esigenze dell’istituto penitenziario) che sono per definizione incerte al momento della presentazione dell’offerta.
Il TAR distingue correttamente tre piani che nell’operazione dell’aggiudicataria erano stati indebitamente sovrapposti.
Il primo piano è quello della stima del valore globale dell’appalto, nel quale — conformemente a quanto previsto dall’art. 14, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 — confluiscono anche opzioni, proroghe e variazioni sino al quinto, al fine di calcolare la soglia di rilevanza eurounitaria e di dimensionare adeguatamente i requisiti di qualificazione dei partecipanti. Come già evidenziato dalla sentenza commentata in precedenza (Cons. Stato, Sez. V, n. 3278/2026 e n. 5284/2026), quando il quinto d’obbligo è espressamente previsto nei documenti di gara, deve essere incluso nel valore stimato dell’appalto e la qualificazione SOA deve essere misurata su di esso.
Il secondo piano è quello della formulazione dell’offerta economica, che deve essere costruita sulla base delle presenze effettive attese — vale a dire il parametro contrattuale ordinario di misurazione del servizio — non su una base artificialmente incrementata di una quota eventuale.
Il terzo piano è quello della verifica di anomalia, che deve verificare la sostenibilità dell’offerta come formulata, confrontando i costi esposti dal concorrente con i parametri normativi (minimi contrattuali, CCNL) e con il prezzo offerto. Anche in questa fase, il parametro di riferimento per calcolare l’incidenza unitaria del costo della manodopera è quello delle presenze effettive, non quello eventualmente incrementato del quinto.
Il TAR chiarisce che questi tre piani rispondono a funzioni diverse e non sono intercambiabili: il valore globale comprensivo del quinto serve a dimensionare la gara e la qualificazione, ma non a costruire il costo unitario di offerta. Sovrapporre il primo al secondo e al terzo piano consente di far apparire sostenibile un’offerta che, valutata sulle presenze effettive, potrebbe non esserlo.
4. Il confronto con la questione speculare: il quinto d’obbligo nella qualificazione SOA
La sentenza si inscrive in un dibattito più ampio sulla rilevanza del quinto d’obbligo in materia di appalti pubblici, che presenta un profilo speculare — già esaminato dal Consiglio di Stato nelle sentenze n. 3278 e n.5284 del 2026 — relativo alla qualificazione SOA.
In queste recenti pronunce, il Consiglio di Stato ha affermato che, quando la lex specialis prevede espressamente il quinto d’obbligo e indica il valore globale stimato comprensivo dello stesso, i requisiti di qualificazione SOA devono essere misurati su tale valore massimo: la capacità tecnica e finanziaria dell’operatore deve essere sufficiente a coprire il contratto nel suo valore potenziale massimo, a tutela dell’interesse pubblico alla corretta esecuzione.
La sentenza in commento si colloca su un piano complementare ma contrapposto: se nella qualificazione il quinto d’obbligo rileva per garantire che l’operatore sia adeguatamente capace, nella costruzione del costo unitario esso non può essere usato per alleggerire artificialmente l’onere del lavoro. In altri termini:
— quando si tratta di dimostrare la capacità di eseguire il contratto, il quinto d’obbligo si considera (e l’operatore deve essere qualificato per il valore massimo);
— quando si tratta di costruire il costo unitario dell’offerta e di verificarne la congruità, il quinto d’obbligo non si considera, perché è una eventualità che potrebbe non realizzarsi e che non può essere anticipata per sterilizzare il costo del lavoro.
Questa asimmetria è sistematicamente coerente e risponde a logiche diverse: nel primo caso si tutela la stazione appaltante dall’eventualità di trovarsi con un appaltatore incapace di far fronte all’incremento; nel secondo caso si tutela la stazione appaltante dall’eventualità di aggiudicare il contratto a un operatore la cui offerta è sostenibile solo grazie a un artificio contabile.
5. Le implicazioni pratiche: quando il quinto d’obbligo può e non può essere usato nei giustificativi
La sentenza non esclude in assoluto che il quinto d’obbligo possa avere un qualche rilievo nell’economia delle giustificazioni di anomalia, ma ne delimita con precisione l’ambito ammissibile.
Ciò che non è consentito è utilizzare il numero di presenze comprensive del quinto come denominatore per calcolare l’incidenza unitaria del costo del lavoro sulla diaria, al fine di mantenere artificialmente invariato il coefficiente nonostante un incremento del costo complessivo. In questa operazione il quinto d’obbligo viene trasformato da clausola eventuale a dato strutturale della formulazione economica, con un effetto di occultamento del reale impatto degli incrementi di costo.
Ciò che invece non viene escluso — e che la sentenza non affronta — è la possibilità che il concorrente, nelle giustificazioni di anomalia, faccia riferimento alla struttura di pricing del servizio nel suo complesso, inclusa la dinamica dei volumi di presenze, per spiegare la sostenibilità dell’offerta in una prospettiva pluriennale. Si tratta di un profilo diverso, che attiene non al calcolo dell’incidenza unitaria ma alla valutazione della tenuta economica complessiva dell’offerta nel tempo.
Per le stazioni appaltanti, la sentenza fornisce un criterio operativo chiaro: nella verifica di anomalia di servizi remunerati a presenza giornaliera, il calcolo del costo unitario della manodopera deve essere effettuato dividendo il costo complessivo per le presenze effettive poste a base dell’offerta, non per le presenze eventualmente incrementate del quinto. Qualsiasi incremento del costo complessivo del lavoro — per adeguamento ai minimi tabellari, per correzione degli orari dichiarati, per aggiornamenti del CCNL — deve tradursi in un corrispondente aumento del costo unitario per presenza, non essere neutralizzato mediante l’ampliamento del denominatore.
Per gli operatori economici, la sentenza segnala un rischio processuale significativo: l’utilizzo del quinto d’obbligo come strumento di compensazione numerica nei giustificativi non solo non costituisce un refuso materiale correggibile, ma integra un vizio strutturale della verifica di anomalia che determina l’annullamento del giudizio di congruità e la riedizione del subprocedimento.
6. La questione del costo di sostituzione del personale assente
La sentenza affronta anche un profilo connesso ma autonomo, che merita una riflessione separata: l’omessa previsione del costo del personale sostitutivo per le assenze fisiologiche (ferie, malattia, permessi, festività).
Il TAR rileva che, nelle giustificazioni, il costo della manodopera è stato costruito su un monte ore che già incorpora la decurtazione per le assenze fisiologiche: il costo medio orario è parametrato sulle ore effettivamente lavorate. Ma questo dato, correttamente computato, dice soltanto quanto costa il lavoro effettivamente prestato — non garantisce che il servizio continui ad essere erogato quando il personale è assente. Per un servizio di fornitura del vitto ai detenuti, che per sua natura non può subire interruzioni, l’assenza di una specifica previsione del costo del personale sostitutivo rappresenta una lacuna istruttoria significativa.
Il principio enunciato dal TAR è importante: in presenza di obblighi contrattuali di continuità del servizio, la verifica di anomalia deve accertare che il costo della manodopera sia stato costruito in modo da garantire questa continuità, anche nelle ipotesi di assenze fisiologiche. Non è sufficiente che il costo orario sia corretto per le ore effettive: deve anche essere verificato che l’organizzazione prospettata sia economicamente sostenibile anche quando il personale ordinario non è disponibile.
Questo profilo — che potremmo definire della “tenuta del servizio in condizioni di stress” — arricchisce i parametri della verifica di anomalia per i contratti di servizi continuativi e introduce un elemento valutativo ulteriore rispetto al mero confronto tra costi dichiarati e minimi contrattuali.
7. L’effetto conformativo e i limiti del sindacato giurisdizionale
La sentenza si preoccupa di calibrare con precisione l’effetto conformativo derivante dall’accoglimento del secondo motivo. L’annullamento del giudizio di congruità non comporta l’automatica esclusione dell’aggiudicataria né l’aggiudicazione in favore della ricorrente: il giudizio di anomalia costituisce espressione di discrezionalità tecnica riservata alla stazione appaltante, e il sindacato del giudice non può tradursi nella sostituzione dell’autorità procedente nelle valutazioni di merito tecnico-economico.
Il TAR ordina pertanto la riedizione del subprocedimento con due vincoli conformativi precisi: primo, il calcolo dell’incidenza del costo della manodopera deve avvenire su presenze effettive, escludendo il quinto d’obbligo dal denominatore; secondo, la verifica deve tenere conto del maggiore costo necessario a garantire la sostituzione del personale assente.
Questa impostazione è coerente con il ruolo del giudice amministrativo nella verifica di anomalia: identificare i vizi logici e istruttori del procedimento e fissare i criteri che devono orientare la nuova valutazione, senza sostituire la propria valutazione tecnica a quella dell’amministrazione. L’esito della nuova verifica — conferma della congruità o esclusione — resta riservato alla stazione appaltante, che dovrà motivare puntualmente alla luce dei rilievi conformativi.
8. Conclusioni
La sentenza n. 3492/2026 del TAR Lombardia, Sez. II, contribuisce a definire con maggiore precisione i limiti dell’utilizzo del quinto d’obbligo nella costruzione dell’offerta economica e nella verifica di anomalia. Il principio enunciato è chiaro: il quinto d’obbligo è una clausola esecutiva eventuale che appartiene al piano della stima del valore globale dell’appalto e non a quello della formulazione del costo unitario dell’offerta. Usarlo come strumento di compensazione numerica nei giustificativi di anomalia — per mantenere invariata l’incidenza unitaria del costo del lavoro nonostante un incremento del costo complessivo — non costituisce un mero refuso ma un’alterazione strutturale dell’offerta che la stazione appaltante non può avallare.
Letta in combinazione con le sentenze n. 3278/2026 del Consiglio di Stato, la pronuncia contribuisce a delineare un quadro sistematico coerente: il quinto d’obbligo è rilevante per dimensionare la qualificazione dell’operatore (rileva nel massimo), ma è irrilevante per costruire il costo unitario dell’offerta (non rileva nel minimo). Questa asimmetria non è una contraddizione ma la traduzione, sul piano tecnico, di due diverse esigenze di tutela dell’interesse pubblico: capacità adeguata del contraente da un lato, trasparenza e veridicità dell’offerta economica dall’altro.
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