1. Contratti pubblici – Avvalimento premiale – Mancato assolvimento nel termine perentorio del soccorso istruttorio concernente obblighi dichiarativi dell’impresa ausiliaria: non determina l’esclusione del concorrente – La conseguenza è limitata alla perdita del punteggio aggiuntivo premiale – L’effetto preclusivo del soccorso deve essere calibrato sulla funzione concretamente svolta dall’avvalimento nell’economia della procedura
2. Contratti pubblici – Avvalimento premiale – Soccorso istruttorio: legittimamente attivato per la regolarizzazione degli obblighi dichiarativi dell’impresa ausiliaria anche quando l’avvalimento è premiale – L’art. 104, comma 4, d.lgs. n. 36/2023 impone all’ausiliaria di dichiarare il possesso dei requisiti senza distinzione tra avvalimento necessario e premiale
3. Contratti pubblici – Avvalimento premiale – Mancato assolvimento dell’onere documentale: non trova applicazione il meccanismo di sostituzione dell’ausiliaria ex art. 104, d.lgs. n. 36/2023 quando la carenza è documentale e non sostanziale – Effetto conformativo: riammissione in gara con estrapolazione del solo punteggio premiale
1. Il mancato perfezionamento del soccorso istruttorio nel termine assegnato «non può determinare l’esclusione dell’operatore economico dalla gara, ma soltanto impedire la valorizzazione dell’elemento premiale correlato all’avvalimento non ritualmente documentato», quando «l’avvalimento dedotto dalla ricorrente avesse natura esclusivamente premiale e fosse finalizzato unicamente all’attribuzione di un punteggio aggiuntivo nell’ambito dell’offerta tecnica, senza incidere sul possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara». «Il mancato perfezionamento del soccorso istruttorio nel termine assegnato non poteva determinare l’esclusione dell’operatore economico dalla gara, ma soltanto impedire la valorizzazione dell’elemento premiale correlato all’avvalimento non ritualmente documentato». La stazione appaltante ha illegittimamente «equiparato il mancato assolvimento dell’onere dichiarativo concernente l’impresa ausiliaria ad una carenza incidente sui requisiti di partecipazione, traendone una conseguenza espulsiva non coerente con la natura dell’avvalimento in concreto dedotto». «L’effetto preclusivo derivante dall’inutile decorso del termine assegnato in sede di soccorso istruttorio doveva essere parametrato alla funzione concretamente svolta dall’avvalimento nell’economia della procedura». La soluzione è conforme ai «principi di proporzionalità, favor partecipationis, buon andamento e risultato» ex art. 1, d.lgs. n. 36/2023.
«il mancato perfezionamento del soccorso istruttorio nel termine assegnato non poteva determinare l’esclusione dell’operatore economico dalla gara, ma soltanto impedire la valorizzazione dell’elemento premiale correlato all’avvalimento non ritualmente documentato» (§ 3.3)
«l’effetto preclusivo derivante dall’inutile decorso del termine assegnato in sede di soccorso istruttorio doveva essere parametrato alla funzione concretamente svolta dall’avvalimento nell’economia della procedura» (§ 3.4)
«risulta invece conforme ai principi di proporzionalità, favor partecipationis, buon andamento e risultato limitare la conseguenza dell’omessa regolarizzazione alla sola perdita del punteggio aggiuntivo correlato all’avvalimento premiale non ritualmente documentato» (§ 3.6)
2. È legittima l’attivazione del soccorso istruttorio per la regolarizzazione di carenze documentali concernenti gli obblighi dichiarativi dell’impresa ausiliaria, anche nell’avvalimento premiale. La richiesta integrativa «non investiva il contenuto sostanziale dell’offerta tecnica né mirava a consentire una modifica postuma della stessa, ma era finalizzata esclusivamente alla regolarizzazione di una carenza documentale concernente le dichiarazioni relative all’impresa ausiliaria». L’art. 104, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023 «impone all’impresa ausiliaria di dichiarare il possesso dei requisiti prescritti dalla normativa di gara senza distinguere tra avvalimento necessario e avvalimento premiale» (Cons. Stato, Sez. V, n. 3111/2026): «il richiamo operato dall’art. 104 ai requisiti di cui all’art. 100 del Codice deve ritenersi onnicomprensivo e, pertanto, anche nell’avvalimento premiale l’ausiliaria è tenuta a rendere le dichiarazioni concernenti il possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis». «Deve distinguersi il piano del controllo sostanziale demandato all’autorità competente ai fini dell’acquisizione dell’informazione antimafia da quello dell’onere dichiarativo posto dalla lex specialis a carico del concorrente ai fini della completezza della documentazione amministrativa».
«in tema di avvalimento premiale assume rilievo il recente arresto del Consiglio di Stato, sez. V, 21 aprile 2026, n. 3111, secondo cui l’art. 104, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023 impone all’impresa ausiliaria di dichiarare il possesso dei requisiti prescritti dalla normativa di gara senza distinguere tra avvalimento necessario e avvalimento premiale» (§ 2.2)
3. Il meccanismo di sostituzione dell’impresa ausiliaria previsto dall’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 non trova applicazione «quando non viene in rilievo una carenza sostanziale dei requisiti dell’impresa ausiliaria, ma esclusivamente il mancato tempestivo assolvimento di un onere dichiarativo gravante sul concorrente». La conseguenza del provvedimento di annullamento dell’esclusione è la riammissione in gara del concorrente «ferma l’estrapolazione del punteggio ricondotto all’avvalimento premiale»: «il seggio di gara avrebbe dovuto limitarsi a dare atto, nei verbali trasmessi alla commissione giudicatrice, del mancato perfezionamento della regolarizzazione documentale concernente l’impresa ausiliaria» e la commissione «avrebbe poi dovuto procedere alla sola mancata attribuzione del punteggio premiale correlato all’avvalimento non ritualmente documentato».
«nel caso di specie non viene in rilievo una carenza sostanziale dei requisiti dell’impresa ausiliaria, ma esclusivamente il mancato tempestivo assolvimento di un onere dichiarativo gravante sul concorrente. La fattispecie non è pertanto riconducibile all’ambito applicativo del meccanismo sostitutivo previsto dall’art. 104 del Codice» (§ 4.1)
«il seggio di gara avrebbe dovuto limitarsi a dare atto, nei verbali trasmessi alla commissione giudicatrice, del mancato perfezionamento della regolarizzazione documentale concernente l’impresa ausiliaria. Sulla base di tale rilievo, la commissione avrebbe poi dovuto procedere alla sola mancata attribuzione del punteggio premiale» (§ 3.5)
Sintesi della Sentenza
1) La vicenda
Una società aveva partecipato a una procedura per la fornitura di servizi di manutenzione degli impianti CED della Regione Sardegna, ricorrendo all’avvalimento premiale di un’impresa ausiliaria al fine di ottenere punteggio aggiuntivo nell’offerta tecnica. Nel corso della verifica documentale, il RUP aveva rilevato la mancanza della dichiarazione antimafia dei familiari conviventi dell’ausiliaria e aveva attivato il soccorso istruttorio con termine di dieci giorni. La società aveva dichiarato di non essere riuscita, per disguido tecnico sulla piattaforma Consip, a caricare la documentazione nei termini, pur avendo provveduto alla sua sottoscrizione. La Regione aveva disposto l’esclusione. La società aveva impugnato contestando: la legittimità dell’attivazione del soccorso per documentazione afferente alla fase di stipula; la violazione del principio del «once only»; l’eccesso di formalismo; l’illegittimità dell’esclusione anziché della sola perdita del punteggio premiale.
2) La decisione
Il TAR accoglieva il ricorso nel senso della riammissione con estrapolazione del punteggio premiale. Rigettava i motivi sulla illegittimità del soccorso (correttamente attivato anche per l’avvalimento premiale in forza dell’art. 104, comma 4) e sulla necessità di sostituzione dell’ausiliaria (carenza documentale e non sostanziale). Accoglieva la censura sul carattere sproporzionato dell’esclusione: il mancato assolvimento nel termine del soccorso relativo a un avvalimento esclusivamente premiale non può determinare l’esclusione ma solo la perdita del punteggio aggiuntivo, in applicazione dei principi di proporzionalità, favor partecipationis e risultato.
3) L’esito
Il TAR accoglieva il ricorso, annullava il provvedimento di esclusione, ordinava la riammissione in gara con valutazione dell’offerta ferma l’estrapolazione del punteggio premiale, e compensava le spese per la novità delle questioni.
Pubblicato il 25/05/2026
N. 00836 /2026 REG.PROV.COLL.
N. 00142/2026 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 142 del 2026, proposto da Ecosfera Servizi S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B8EC17123D, rappresentato e difeso dagli avvocati Domenico Gentile, Maria Lucia Civello e Mattia D’Agostini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Regione Autonoma della Sardegna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mattia Pani e Alessandra Putzu, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
-della determinazione n. 743, prot. n. 8896 del 30 dicembre 2025, con la quale la Regione Autonoma della Sardegna ha escluso la società ricorrente dalla procedura di gara per l’affidamento dell’appalto specifico n. 5772181 per la fornitura dei servizi di conduzione e manutenzione degli impianti ausiliari (elettrico, condizionamento, monitoraggio impianti) del CED della Regione Autonoma della Sardegna; -della nota prot. n. 28 dell’8 gennaio 2026 con la quale è stata confermata l’esclusione già disposta a seguito di istanza di revoca e/o annullamento in autotutela prodotta dalla ricorrente; -della nota del 12 dicembre 2025 con cui la resistente ha avviato il sub-procedimento di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 del D.lgs. n. 36/2023, in carenza dei presupposti di legge; -per quanto occorrer possa, dell’art. 16 del capitolato d’oneri; -dei verbali n. 1 del 5.12.2025, n. 2 del 9.12.2025 e n. 3 del 22.12.2025, agli atti con prot. n. 8764 del 23.12.2025, laddove il RUP, avendo rilevato l’omessa presentazione di documentazione amministrativa da parte dell’impresa ausiliaria, ha attivato il soccorso istruttorio e proposto, in esito all’infruttuoso decorso del relativo termine, l’esclusione della ricorrente dalla gara; -dell’eventuale proposta di aggiudicazione e del provvedimento, di estremi e contenuto in atto non conosciuti, con cui sia stata aggiudicata la procedura in favore di un altro concorrente; di tutti gli altri atti presupposti, connessi e consequenziali a quelli suindicati, anche di estremi e contenuto non conosciuti; e per la condanna della stazione appaltante, ai sensi dell’art. 30 del c.p.a., alla reintegrazione in forma specifica mediante riammissione in gara della Ecosfera Servizi e valutazione delle relative offerte e, in caso di esito positivo, per la dichiarazione d’inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more del giudizio con altro concorrente, e accertamento del diritto al subentro.
Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Autonoma della Sardegna; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 maggio 2026 il dott. Roberto Montixi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con il ricorso in epigrafe, la “Ecosfera Servizi S.p.A.” ha adito l’intestato Tribunale al fine di ottenere l’annullamento della determinazione n. 743, prot. n. 8896 del 30 dicembre 2025, con cui la Regione Autonoma della Sardegna ha escluso la società ricorrente dalla procedura di gara per l’affidamento dell’appalto per la fornitura dei servizi di conduzione e manutenzione degli impianti ausiliari del CED della R.A.S., oltre agli atti correlati indicati in epigrafe.
2. Espone la ricorrente di aver presentato domanda di ammissione, al sistema dinamico di acquisizione istituito da Consip spa e relativo ai Servizi agli immobili in uso, avente ad oggetto, tra le altre, le categorie merceologiche relative ai servizi di manutenzione degli impianti termoidraulici, di condizionamento, elettrici, speciali, antincendio ed elevatori.
3. Nell’ambito del sopracitato sistema, con nota del 3 novembre 2025, la Regione Autonoma della Sardegna ha invitato la ricorrente a presentare offerta per la fornitura dei servizi di conduzione e manutenzione degli impianti ausiliari (elettrico, condizionamento, monitoraggio impianti) del CED della Regione Sardegna.
4. Nel corso della verifica della documentazione amministrativa il RUP rilevava l’omessa presentazione da parte della ricorrente della dichiarazione antimafia dell’impresa ausiliaria della ricorrente e, pertanto, disponeva l’attivazione del soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023, ai fini della relativa regolarizzazione, assegnando il termine di 10 giorni a far data dall’invio della richiesta all’interno della piattaforma Consip.
5. Espone la ricorrente di non essere riuscita, a causa di un disguido tecnico, a trasmettere nel predetto termine la dichiarazione sui familiari conviventi, nonostante la stessa fosse stata sottoscritta dall’ausiliaria nel termine assegnato.
6. Per effetto della riscontrata omessa regolarizzazione della documentazione amministrativa, con la gravata determinazione 743 del 30.12.2025 la RAS disponeva, ai sensi dell’art. 101 comma 2 del d. lgs. n. 36/2023 l’esclusione dell’odierna ricorrente.
7. A nulla valeva la richiesta di riammissione in autotutela inoltrata dalla ricorrente con nota del 31 dicembre 2025, alla quale la Stazione appaltante replicava con nota dell’8 gennaio 2026 che confermava il provvedimento espulsivo.
8. Avverso tali determinazioni è insorta la ricorrente con quattro motivi di gravame.
8.1. Con il primo motivo di doglianza la ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione degli artt. 83, comma 1, e 91, comma 3, del d.lgs. n. 159/2011, nonché dell’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 16 del capitolato d’oneri, lamentando l’illegittimità dell’attivazione del soccorso istruttorio e del conseguente provvedimento espulsivo.
8.1.1. Sostiene la ricorrente che la stazione appaltante avrebbe erroneamente richiesto, in sede di soccorso istruttorio, la produzione della dichiarazione antimafia concernente i familiari conviventi dei soggetti rilevanti ai sensi dell’art. 85 del d.lgs. n. 159/2011 riferiti all’impresa ausiliaria, pur trattandosi di documentazione non attinente ai requisiti di partecipazione alla gara, bensì agli accertamenti antimafia funzionali alla stipula del contratto ai sensi degli artt. 83 e 91 del d.lgs. n. 159/2011.
8.1.2. La società evidenzia, sul punto, che l’ausiliaria aveva già reso, mediante DGUE, le dichiarazioni richieste ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di ordine generale di cui agli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36/2023, attestando l’assenza di cause di decadenza, sospensione o divieto previste dalla normativa antimafia con riferimento ai soggetti rilevanti ai fini della partecipazione alla gara.
8.1.3. Secondo la prospettazione attorea, la dichiarazione richiesta dalla stazione appaltante avrebbe riguardato le verifiche antimafia demandate alla Prefettura e necessarie nella fase della stipula contrattuale, con la conseguenza che la relativa documentazione non avrebbe potuto costituire oggetto di soccorso istruttorio in fase di gara.
8.1.4. La ricorrente ha, inoltre, dedotto che la stazione appaltante avrebbe confuso il piano dei requisiti di partecipazione con quello delle verifiche antimafia prodromiche alla stipula, richiamando a sostegno della propria tesi la disciplina di cui agli artt. 83 e 91 del d.lgs. n. 159/2011, secondo cui la richiesta dell’informazione antimafia dovrebbe essere effettuata soltanto al momento dell’aggiudicazione o anteriormente alla stipula del contratto.
8.1.5. In tale contesto si duole l’esponente del fatto che l’Amministrazione avrebbe illegittimamente aggravato il procedimento e violato i principi di proporzionalità, favor partecipationis, buona fede, fiducia reciproca e risultato, anche in considerazione del fatto che l’impresa ausiliaria risultava iscritta nelle white list prefettizie e nello stesso SDAPA Consip, circostanze che avrebbero già attestato il possesso dei requisiti generali richiesti dalla normativa di gara.
8.1.6. In via subordinata, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità dell’art. 16 del capitolato d’oneri ove interpretato nel senso di attribuire al soccorso istruttorio una funzione meramente sanzionatoria, idonea a determinare l’esclusione del concorrente anche in relazione a documentazione non essenziale ai fini della partecipazione alla procedura.
8.2. Con il secondo motivo di gravame, la ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 83-bis del d.lgs. n. 159/2011, 99, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, 18 della legge
n. 241/1990 e 43 del d.P.R. n. 445/2000, nonché dei principi di semplificazione amministrativa, non aggravamento del procedimento e interoperabilità delle banche dati pubbliche.
8.2.1. La ricorrente sostiene che la dichiarazione mancante non sarebbe stata necessaria neppure in vista della stipula in quanto la stazione appaltante avrebbe potuto e dovuto consultare a tal fine la BDNA, facendo corretta applicazione del principio eurounitario del cd. “once only” e dell’interoperabilità delle piattaforme informatiche contenenti i dati sui requisiti.
8.2.2. Peraltro, sottolinea l’esponente, che l’impresa ausiliaria risultava iscritta nella white list istituita presso la Prefettura di Cagliari ai sensi della legge n. 190/2012 e tale iscrizione, ai sensi dell’art. 83-bis del d.lgs. n. 159/2011 e dell’art. 1, comma 52-bis, della legge n. 190/2012, equivarrebbe al rilascio dell’informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula dei contratti pubblici. Pertanto, la stazione appaltante avrebbe dovuto acquisire d’ufficio le informazioni necessarie mediante interoperabilità tra banche dati pubbliche, senza gravare il concorrente della produzione di documentazione già nella disponibilità di altre amministrazioni pubbliche, astenendosi dall’attivare il soccorso istruttorio e poi disporre un provvedimento espulsivo che si porrebbe in contrasto con i principi di collaborazione, buona fede, risultato e favor partecipationis e divieto di aggravio procedimentale.
8.3. Con il terzo motivo di gravame, la ricorrente deduce la violazione dei principi generali in materia di contratti pubblici, con particolare riferimento ai principi di risultato, buona fede, favor partecipationis, proporzionalità e non aggravamento del procedimento, nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà e motivazione apparente.
8.3.1. Rappresenta l’esponente che la dichiarazione antimafia richiesta dalla stazione appaltante era stata tempestivamente sottoscritta dall’impresa ausiliaria entro il termine assegnato in sede di soccorso istruttorio, dolendosi del fatto che nonostante l’amministrazione sia stata resa edotta di tale circostanza e abbia successivamente acquisito la documentazione richiesta, abbia comunque confermato l’esclusione attribuendo al soccorso istruttorio una funzione sanzionatoria e formalistica.
8.3.2. Secondo la prospettazione attorea, il provvedimento espulsivo si porrebbe in contrasto con la ratio sostanzialistica dell’istituto del soccorso istruttorio, finalizzato a evitare che irregolarità formali possano tradursi in un ingiustificato sacrificio della partecipazione alla gara, in assenza di alterazioni della par condicio tra concorrenti.
8.3.3. La ricorrente ha, inoltre, richiamato l’art. 101, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023, evidenziando che l’ordinamento consentirebbe persino la rettifica dell’offerta tecnica
o economica entro determinati limiti, sicché, a maggior ragione, avrebbe dovuto ritenersi ammissibile la successiva produzione di una dichiarazione già tempestivamente sottoscritta e riferita, peraltro, a profili concernenti la fase della stipula contrattuale.
8.3.4. La società ha quindi sostenuto che l’esclusione disposta dalla stazione appaltante contrasterebbe altresì con il principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs.
n. 36/2023, avendo l’amministrazione privilegiato un approccio meramente formalistico in luogo della verifica sostanziale dell’affidabilità del concorrente.
8.4. Con il quarto motivo di gravame, la ricorrente ha dedotto la violazione degli artt. 101 e 104 del d.lgs. n. 36/2023, nonché dell’art. 16 del capitolato d’oneri, lamentando l’illegittimità dell’esclusione disposta all’esito del soccorso istruttorio.
8.4.1. In particolare, la società ha sostenuto che la richiesta di integrazione documentale avrebbe riguardato un elemento afferente all’offerta tecnica, in quanto relativo all’avvalimento premiale, ambito che la lex specialis avrebbe espressamente escluso dall’operatività del soccorso istruttorio.
8.4.2. La ricorrente ha, inoltre, dedotto che, anche a voler ritenere legittima la richiesta della stazione appaltante, l’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 avrebbe imposto, in caso di carenza dei requisiti in capo all’ausiliaria, l’attivazione del meccanismo di sostituzione dell’impresa ausiliaria medesima, senza possibilità di procedere direttamente all’esclusione del concorrente.
8.4.3. Secondo la prospettazione attorea, la stazione appaltante avrebbe, pertanto, violato anche i principi di derivazione eurounitaria in materia di avvalimento, omettendo di consentire la sostituzione dell’ausiliaria e disponendo invece l’immediata esclusione della concorrente dalla procedura.
8.4.4. La società ha, altresì, sostenuto che, trattandosi di avvalimento premiale finalizzato esclusivamente all’attribuzione di un punteggio aggiuntivo nell’ambito dell’offerta tecnica, la stazione appaltante avrebbe potuto, al più, non attribuire il punteggio correlato all’elemento premiale oggetto dell’avvalimento, senza tuttavia procedere all’esclusione dalla gara.
1 La ricorrente ha quindi dedotto che il provvedimento espulsivo si porrebbe in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, nonché con i principi di proporzionalità, favor partecipationis, libero accesso al mercato, fiducia e risultato, atteso che la mancata produzione della documentazione richiesta entro il termine assegnato non avrebbe potuto integrare autonoma causa di esclusione.
2 Si è costituita in giudizio la RAS che ha instato per la reiezione del gravame.
3 L’istanza cautelare proposta dalla ricorrente è stata respinta da questo Tribunale con Ordinanza n° 59 del 18 febbraio 2026, riformata in appello con Ordinanza del 13 marzo 2026 n° 914 con la quale si è rilevata la necessità di adeguato approfondimento in sede di merito del terzo motivo di appello, “non essendosi ancora formato un orientamento giurisprudenziale relativamente ai rapporti tra il soccorso istruttorio e l’avvalimento premiale, che, a rigore, concerne l’offerta tecnica, e potendo, pertanto, sotto tale profilo risultare illegittimo il ricorso al soccorso istruttorio o, comunque, l’esclusione in luogo del mancato riconoscimento del punteggio premiale”.
1. In vista dell’udienza di merito le parti hanno depositato documenti memorie e repliche.
2. La causa è stata, infine, trattenuta in decisione all’udienza del 20 maggio 2026.
DIRITTO
1. Il ricorso è fondato nei sensi e nei limiti di seguito precisati.
1 Le censure formulate dalla ricorrente, pur articolate in distinti motivi di gravame, risultano strettamente connesse sul piano logico e giuridico, investendo, sotto differenti profili, il tema dei rapporti tra soccorso istruttorio, obblighi dichiarativi concernenti l’impresa ausiliaria e avvalimento avente natura esclusivamente premiale. Può pertanto procedersi ad un loro esame unitario.
2 Va preliminarmente disattesa la prospettazione attorea nella parte in cui assume l’illegittimità, in radice, dell’attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.
2.1. La documentazione richiesta dall’Amministrazione non atteneva, infatti, direttamente al contenuto dell’offerta tecnica né implicava una modifica della stessa, ma riguardava un onere dichiarativo concernente la posizione dell’impresa ausiliaria e gravante sul concorrente nella fase amministrativa della procedura. La circostanza che le dichiarazioni richieste risultassero altresì funzionali alle successive verifiche antimafia demandate alla Prefettura non valeva ad escluderne la rilevanza nella fase di partecipazione alla gara. Deve, infatti, distinguersi il piano del controllo sostanziale demandato all’autorità competente ai fini dell’acquisizione dell’informazione antimafia da quello dell’onere dichiarativo posto dalla lex specialis a carico del concorrente ai fini della completezza della documentazione amministrativa. Sul punto deve, altresì, osservarsi che le disposizioni della lex specialis disciplinanti gli obblighi dichiarativi concernenti l’impresa ausiliaria non risultano specificamente impugnate e devono pertanto ritenersi vincolanti tanto per i concorrenti quanto per la stazione appaltante.
2.2. Né può condividersi la tesi secondo cui l’attivazione del soccorso istruttorio sarebbe stata incompatibile con la natura premiale dell’avvalimento. La richiesta integrativa formulata dalla stazione appaltante non investiva, infatti, il contenuto sostanziale dell’offerta tecnica né mirava a consentire una modifica postuma della stessa, ma era finalizzata esclusivamente alla regolarizzazione di una carenza documentale concernente le dichiarazioni relative all’impresa ausiliaria. Peraltro, in tema di avvalimento premiale assume rilievo il recente arresto del Consiglio di Stato, sez. V, 21 aprile 2026, n. 3111, richiamato dalla difesa resistente, secondo cui l’art. 104, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023 impone all’impresa ausiliaria di dichiarare il possesso dei requisiti prescritti dalla normativa di gara senza distinguere tra avvalimento necessario e avvalimento premiale. Il Supremo Consesso ha in particolare affermato che il richiamo operato dall’art. 104 ai requisiti di cui all’art. 100 del Codice deve ritenersi onnicomprensivo e che, pertanto, anche nell’avvalimento premiale l’ausiliaria è tenuta a rendere le dichiarazioni concernenti il possesso dei requisiti richiesti dalla lex specialis, con conseguente dovere della stazione appaltante di verificarne la sussistenza in sede di gara. Tale principio, benché riferito nella fattispecie esaminata ai requisiti di idoneità professionale, risulta espressivo di una ratio di carattere generale pienamente estensibile anche ai requisiti di ordine generale, tanto più ove si consideri che il medesimo art. 104, comma 4, richiama non soltanto i requisiti speciali, ma altresì quelli generali dell’ausiliaria. Ne deriva che non può condividersi la tesi secondo cui, nell’avvalimento premiale, l’ausiliaria sarebbe sottratta agli obblighi dichiarativi concernenti i requisiti generali o che la relativa documentazione assumerebbe rilievo soltanto nella fase successiva all’aggiudicazione. Correttamente, pertanto, l’Amministrazione ha attivato il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023.
3. Chiarito quanto sopra, è incontestata la circostanza che la ricorrente non abbia provveduto, entro il termine assegnato, alla rituale trasmissione della documentazione richiesta.
3.1. In tale contesto, non può attribuirsi rilievo decisivo alla circostanza che la dichiarazione fosse stata sottoscritta dall’ausiliaria entro il termine stabilito ma non tempestivamente caricata nella piattaforma telematica per asseriti disguidi tecnici. Secondo consolidata giurisprudenza, infatti, il termine assegnato ai fini della regolarizzazione documentale in sede di soccorso istruttorio ha natura perentoria ed il relativo adempimento richiede non soltanto la predisposizione del documento, ma anche la sua rituale produzione nei modi e nei termini prescritti dalla stazione appaltante, non assumendo rilievo l’eventuale possesso sostanziale dei requisiti, così come l’anteriorità rispetto al termine dei relativi documenti dimostrativi (Cons. Stato, Sez. V, Sent., 09/09/2024, n. 7496).
3.2. Ferma restando la natura perentoria del termine assegnato ai fini del soccorso istruttorio, deve tuttavia osservarsi che la conseguenza derivante dal mancato tempestivo assolvimento dell’onere di regolarizzazione non può essere apprezzata in termini astratti ed indifferenziati, ma va calibrata in relazione alla funzione concretamente assolta dal soccorso istruttorio nell’ambito della specifica procedura di gara.
In particolare, occorre avere riguardo alla natura dell’elemento documentale interessato dalla richiesta integrativa ed agli effetti che la relativa carenza è concretamente idonea a produrre sul piano della partecipazione alla procedura ovvero della sola valutazione dell’offerta. Ed è proprio sotto tale profilo che le censure formulate dalla ricorrente si rivelano fondate.
3.3. Risulta, infatti, pacifico in causa che l’avvalimento dedotto dalla ricorrente avesse natura esclusivamente premiale e fosse finalizzato unicamente all’attribuzione di un punteggio aggiuntivo nell’ambito dell’offerta tecnica, senza incidere sul possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara. La carenza documentale riscontrata dalla stazione appaltante non atteneva dunque ad un requisito di ammissione alla procedura, né investiva la validità o l’ammissibilità della domanda di partecipazione, ma riguardava esclusivamente un elemento suscettibile di incidere sull’attribuzione del punteggio tecnico. Ne consegue che il mancato perfezionamento del soccorso istruttorio nel termine assegnato non poteva determinare l’esclusione dell’operatore economico dalla gara, ma soltanto impedire la valorizzazione dell’elemento premiale correlato all’avvalimento non ritualmente documentato.
3.4. In tale prospettiva, deve ritenersi che la stazione appaltante abbia illegittimamente equiparato il mancato assolvimento dell’onere dichiarativo concernente l’impresa ausiliaria ad una carenza incidente sui requisiti di partecipazione, traendone una conseguenza espulsiva non coerente con la natura dell’avvalimento in concreto dedotto. L’effetto preclusivo derivante dall’inutile decorso del termine assegnato in sede di soccorso istruttorio doveva infatti essere parametrato alla funzione concretamente svolta dall’avvalimento nell’economia della procedura.
Poiché, nel caso di specie, l’avvalimento aveva, come detto, funzione meramente premiale, la conseguenza del mancato tempestivo assolvimento dell’onere documentale non poteva che essere la perdita del beneficio premiale correlato, senza incidere sulla permanenza in gara del concorrente.
3.5. Né può essere condiviso l’argomento difensivo sviluppato dalla Regione resistente secondo cui tale soluzione avrebbe determinato un’indebita commistione tra fase amministrativa e fase tecnica della procedura. Invero, il seggio di gara avrebbe dovuto limitarsi a dare atto, nei verbali trasmessi alla commissione giudicatrice, del mancato perfezionamento della regolarizzazione documentale concernente l’impresa ausiliaria. Sulla base di tale rilievo, la commissione avrebbe poi dovuto procedere alla sola mancata attribuzione del punteggio premiale correlato all’avvalimento non ritualmente documentato. Una simile modalità operativa non avrebbe comportato alcuna anticipazione di valutazioni tecniche nella fase amministrativa, né alcuna indebita sovrapposizione di competenze tra gli organi della procedura, risolvendosi nella mera presa d’atto dell’assenza del presupposto documentale necessario per la valorizzazione dell’elemento premiale.
3.6. In tale prospettiva assume rilievo anche il principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023. L’esclusione dell’operatore economico per il mancato tempestivo assolvimento di un onere dichiarativo concernente un avvalimento avente funzione esclusivamente premiale si risolverebbe infatti in una misura sproporzionata rispetto alla natura della carenza riscontrata e non coerente con l’interesse sostanziale perseguito dalla procedura. Risulta invece conforme ai principi di proporzionalità, favor partecipationis, buon andamento e risultato limitare la conseguenza dell’omessa regolarizzazione alla sola
perdita del punteggio aggiuntivo correlato all’avvalimento premiale non ritualmente documentato.
4. Non può invece trovare accoglimento la distinta censura concernente l’asserita necessità di attivare il meccanismo di sostituzione dell’impresa ausiliaria ai sensi dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023.
1 Nel caso di specie, infatti, non viene in rilievo una carenza sostanziale dei requisiti dell’impresa ausiliaria, ma esclusivamente il mancato tempestivo assolvimento di un onere dichiarativo gravante sul concorrente. La fattispecie non è pertanto riconducibile all’ambito applicativo del meccanismo sostitutivo previsto dall’art. 104 del Codice.
2 Alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorso deve essere accolto nei sensi di cui in motivazione, con conseguente annullamento degli atti impugnati nella parte in cui dispongono l’esclusione della ricorrente dalla procedura di gara, dovendo l’amministrazione provvedere alla riammissione in gara di questa e alla valutazione della relativa offerta presentata, ferma l’estrapolazione del punteggio ricondotto all’avvalimento premiale.
3 Le spese di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti, in considerazione della novità delle questioni trattate e della peculiarità della fattispecie esaminata, anche alla luce dei rilievi formulati dal giudice d’appello nella fase d’appello cautelare.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini di cui in motivazione. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2026 con l’intervento dei magistrati:
Giulia Ferrari, Presidente
Antonio Plaisant, Consigliere
Roberto Montixi, Primo Referendario, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
IL SEGRETARIO
#Adessonews seleziona nella rete articoli di particolare interesse.
Se vuoi leggere l’articolo completo clicca sul seguente link
Redazione
Source link
