La responsabilità precontrattuale della P.A. nel project financing: profili risarcitori, limiti dell’aliunde perceptum e tutele indennitarie

I fatti in causa

La pronuncia in esame trae origine da una procedura a evidenza pubblica indetta ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, avente a oggetto un affidamento in finanza di progetto. La gara mirava, in particolare, alla gestione integrata, alla progettazione, all’efficientamento energetico e alla messa in sicurezza della rete di illuminazione pubblica di un ente locale, mediante il ricorso a capitali privati. Nel febbraio del 2019 la Giunta dell’ente beneficiario approvava formalmente la proposta di partenariato pubblico-privato presentata dal promotore, costituito in forma consortile.

L’iter procedimentale veniva gestito tramite una Centrale Unica di Committenza (C.U.C.), istituita in forma associata tra due comuni limitrofi. La procedura subiva tuttavia un prolungato stallo: la gara non veniva utilmente proseguita né formalmente conclusa dalla stazione appaltante, lasciando il promotore, unico operatore in gara, in una situazione di persistente incertezza.

In tale arco temporale si collocano i comportamenti contraddittori delle amministrazioni procedenti, posti a fondamento della successiva condanna. Pur nella consapevolezza di circostanze oggettive che rendevano ormai inattuale la procedura, poiché erano stati disposti ed eseguiti dall’ente beneficiario lavori incompatibili con il progetto originario, la stazione appaltante richiedeva all’operatore la conferma della validità delle offerte e il rinnovo delle garanzie provvisorie. Al contempo, l’Amministrazione ometteva di informare il privato delle sopravvenute cause impeditive della gara, mantenendo un silenzio idoneo ad alimentarne l’affidamento.

A fronte di tale condotta, l’operatore economico adiva il Tribunale amministrativo regionale, attivando il rito avverso il silenzio al fine di ottenere la conclusione della procedura. Soltanto a seguito della pronuncia giurisdizionale che accertava l’illegittimità dell’inerzia serbata, l’ente capofila si determinava a provvedere. Nel dicembre del 2024 intervenivano così i formali provvedimenti di revoca dell’originaria approvazione della proposta di partenariato pubblico-privato e dell’intera gara.

Avverso tale esercizio dello ius poenitendi, l’operatore proponeva un successivo gravame, domandando l’annullamento degli atti di ritiro e formulando pretese risarcitorie a titolo di responsabilità extracontrattuale, precontrattuale e da ritardo. La controversia giungeva così al vaglio del Consiglio di Stato, chiamato a distinguere tra la legittimità sostanziale dell’atto di revoca e la rilevanza dei comportamenti tenuti dall’Amministrazione nel corso del procedimento.

L’esercizio legittimo dello ius poenitendi e l’infondatezza del danno extracontrattuale e da ritardo

Il primo snodo affrontato dal Consiglio di Stato attiene alla valutazione di legittimità sostanziale dei provvedimenti di revoca adottati dalla stazione appaltante. I giudici di Palazzo Spada hanno confermato la correttezza dell’operato dell’Amministrazione quanto all’esercizio dello ius poenitendi, ritenendo adeguata la motivazione posta a fondamento degli atti di ritiro. La revoca ha infatti trovato il proprio presupposto nell’intervenuta esecuzione, da parte dell’ente locale, di lavori di manutenzione e adeguamento sugli impianti oggetto della proposta di finanza di progetto.

Tale sopravvenienza fattuale integra quel mutamento dello stato di fatto che legittima l’adozione della revoca ai sensi dell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990. Il Consiglio di Stato ha chiarito che la realizzazione di opere sul medesimo compendio rendeva l’originario progetto non più attuale, sicché la prosecuzione della procedura sarebbe risultata priva di utilità rispetto all’interesse pubblico perseguito.

L’accertata legittimità dei provvedimenti di ritiro incide in modo decisivo sulle principali pretese risarcitorie avanzate dall’operatore economico.

In primo luogo, il Collegio ha ribadito che la legittimità della revoca preclude la configurabilità della responsabilità extracontrattuale dell’Amministrazione. La responsabilità per lesione di interessi legittimi ex art. 2043 cod. civ. richiede infatti l’accertamento dell’illegittimità della condotta amministrativa, oltre alla colpa, al nesso causale e all’ingiustizia del danno; venendo meno il presupposto dell’illegittimità provvedimentale, la relativa pretesa non può trovare accoglimento.

In secondo luogo, la pronuncia esclude la fondatezza della domanda volta a ottenere il ristoro del c.d. danno da ritardo. In materia di interessi pretensivi, tale forma di risarcimento non può essere ancorata al solo dato temporale né presunta iuris tantum per effetto del ritardo nell’adozione del provvedimento conclusivo. Essa esige, invece, la dimostrazione della spettanza definitiva del bene della vita. L’intervento di una revoca legittima impedisce tale dimostrazione, poiché esclude la possibilità di ritenere dovuto l’esito favorevole della procedura.

Il doppio binario tra legittimità dell’atto e responsabilità precontrattuale da comportamento

Il profilo di maggiore rilievo sistematico della sentenza risiede nella distinzione tracciata dal Consiglio di Stato tra validità dei provvedimenti e correttezza del comportamento tenuto dall’Amministrazione nel corso dell’iter procedimentale.

I giudici confermano, in via preliminare, che nell’ambito del project financing l’approvazione della proposta di partenariato non determina un vincolo precontrattuale autonomo tale da obbligare l’ente a dare comunque corso alla procedura conclusiva. Permane infatti in capo all’Amministrazione il potere-dovere di verificare la perdurante attualità dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, senza che i contatti intercorsi con il promotore possano comprimere tale discrezionalità.

Tuttavia, l’inesistenza di un obbligo a contrarre e la legittimità dell’atto finale di revoca non esimono l’ente dal rispetto dei canoni di correttezza e buona fede che devono informare le trattative e il procedimento. Nel caso di specie, il Collegio ha valorizzato le anomalie della condotta amministrativa, caratterizzata da comportamenti attivi e omissivi idonei a incidere sull’affidamento dell’operatore.

La responsabilità precontrattuale si è radicata, nella fattispecie, nel difetto di coordinamento tra gli enti coinvolti nella gestione della Centrale Unica di Committenza. Da un lato, l’Amministrazione ha posto in essere iniziative idonee a orientare l’affidamento del privato, richiedendo formalmente la conferma della validità delle offerte presentate e il rinnovo delle garanzie provvisorie.

Dall’altro lato, pur conoscendo le ragioni che impedivano la prosecuzione della finanza di progetto, ossia i lavori di adeguamento nel frattempo disposti ed eseguiti dall’ente beneficiario, l’Amministrazione ometteva di fornire adeguata informazione all’operatore economico. L’inerzia si protraeva sino all’esperimento del ricorso giurisdizionale volto ad accertare l’inadempimento dell’obbligo di provvedere.

Il concorso di silenzi ingiustificati e richieste interlocutorie contraddittorie ha quindi inciso sull’affidamento dell’impresa, rimasta peraltro unico operatore in gara, circa il fisiologico esito delle interlocuzioni procedimentali. Ne consegue che, quando il comportamento dell’ente leda la libertà di autodeterminazione negoziale del privato, può configurarsi una responsabilità precontrattuale della P.A. anche in assenza di provvedimenti illegittimi.

La perimetrazione del risarcimento e i limiti dell’aliunde perceptum

Accertata la sussistenza di una responsabilità precontrattuale in capo all’Amministrazione, la pronuncia si sofferma sui criteri di quantificazione del danno. Il Consiglio di Stato ribadisce che, in tale forma di responsabilità, il risarcimento non può essere parametrato all’utile che l’operatore avrebbe tratto dall’esecuzione del contratto. Il ristoro resta circoscritto all’interesse contrattuale negativo, comprensivo del danno emergente, ossia delle spese inutilmente sostenute per dare corso alle trattative, e dell’eventuale lucro cessante, inteso in senso restrittivo come perdita di specifiche occasioni contrattuali alternative che la parte dimostri di aver perduto. Ne discende l’infondatezza della pretesa risarcitoria commisurata all’utile d’impresa della commessa non conseguita.

Quanto alla concreta liquidazione del danno emergente, i giudici di Palazzo Spada hanno riformato la decisione del Tribunale amministrativo regionale. Il giudice di primo grado aveva quantificato il risarcimento in via equitativa, contenendolo in euro 10.000 a fronte di spese dichiarate di importo superiore, e aveva applicato una decurtazione del 25 per cento a titolo di compensazione con il c.d. aliunde perceptum vel percipiendum. Il Collegio ha ritenuto non giustificato un ricorso così esteso all’equità in presenza di elementi documentali, affermando che il risarcimento deve assumere come criterio ordinante il rimborso delle spese sostenute per la redazione della proposta tecnica ed economica, oltre al costo affrontato dall’operatore per il rinnovo della garanzia provvisoria.

Particolarmente rilevante, ai fini della liquidazione, è l’affermazione secondo cui la decurtazione del risarcimento a titolo di aliunde perceptum deve essere esclusa quando venga liquidato il solo danno emergente. Tale istituto compensativo è infatti funzionale, in via ordinaria, alla valutazione del mancato utile o di componenti riconducibili all’interesse positivo; non può invece ridurre il rimborso delle spese vive documentate dall’operatore per la partecipazione a una procedura rivelatasi inutile per effetto della condotta dell’Amministrazione.

L’inapplicabilità dell’indennizzo ex art. 21-quinquies

Un ulteriore profilo di interesse riguarda le tutele di natura indennitaria spettanti al privato. L’operatore economico aveva domandato, in via subordinata, la corresponsione dell’indennizzo previsto dall’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, istituto fisiologicamente connesso all’esercizio legittimo del potere di revoca.

Il Consiglio di Stato ha rigettato tale pretesa, fondando la propria statuizione su un duplice ordine di ragioni.

In primo luogo, i giudici hanno rilevato che l’accoglimento della domanda risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale, volta a ristorare la lesione dell’affidamento del privato, preclude nel caso concreto il riconoscimento di un ulteriore ristoro per la medesima lesione. Laddove l’ordinamento appronti una tutela risarcitoria per riparare il pregiudizio derivante dalla violazione dei doveri di correttezza e buona fede, non residua spazio per un concorrente rimedio indennitario fondato sull’esercizio lecito del potere di revoca.

In secondo luogo, con una statuizione di rilievo sistematico per la contrattualistica pubblica, il Collegio ha ribadito i confini oggettivi dell’art. 21-quinquies. L’indennizzo ivi previsto non spetta quando siano revocati atti a effetti instabili o interinali. L’approvazione iniziale di una proposta di finanza di progetto rientra in tale categoria, differenziandosi dall’aggiudicazione. Solo quest’ultima è idonea a generare una posizione di affidamento qualificato in capo al concorrente, meritevole della specifica tutela compensativa prevista dalla legge sul procedimento amministrativo.

Conclusioni: coordinate sistematiche e implicazioni applicative

La pronuncia del Consiglio di Stato assume rilievo sia per le amministrazioni sia per gli operatori economici coinvolti nelle procedure di partenariato pubblico-privato. Essa conferma che il legittimo ripensamento dell’ente, attraverso l’esercizio dello ius poenitendi, non esaurisce il giudizio sulla correttezza complessiva dell’azione amministrativa, dovendo essere distinta la legittimità dell’atto dalla responsabilità derivante dalla condotta procedimentale.
La prima coordinata riguarda la natura della fase iniziale del project financing. L’approvazione della proposta produce effetti instabili e interinali e non genera, di per sé, un affidamento qualificato assimilabile a quello derivante dall’aggiudicazione. Ne consegue che l’operatore non può vantare un diritto automatico alla stipula né pretendere, in caso di revoca, l’indennizzo ex art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990. Parimenti, resta esclusa la risarcibilità del mancato utile della commessa, estraneo al perimetro dell’interesse contrattuale negativo.

La seconda coordinata concerne il rilievo dell’inerzia amministrativa. Di fronte a uno stallo prolungato della procedura, l’attivazione del rimedio avverso il silenzio può assumere un ruolo decisivo, non tanto per garantire l’esito favorevole della gara, quanto per sollecitare la definizione del procedimento e circoscrivere gli effetti pregiudizievoli derivanti dalla sua pendenza incerta.

La terza coordinata attiene alla prova del danno. Poiché il risarcimento per responsabilità precontrattuale resta confinato all’interesse contrattuale negativo, l’operatore deve documentare in modo analitico le spese sostenute per la predisposizione della proposta tecnica ed economica e per l’emissione o il rinnovo delle garanzie provvisorie. L’eventuale lucro cessante richiede, a sua volta, la dimostrazione rigorosa della perdita di specifiche e alternative occasioni contrattuali.

Infine, la decisione conferma la centralità della condotta amministrativa nella fase procedimentale. Richieste di conferma delle offerte o di rinnovo delle garanzie, se formulate in presenza di sopravvenienze già note all’Amministrazione e non comunicate all’operatore, possono integrare elementi significativi della violazione dei doveri di correttezza e buona fede. In questa prospettiva, la responsabilità precontrattuale della P.A. si configura come strumento di tutela dell’affidamento, senza trasformarsi in garanzia del conseguimento dell’aggiudicazione o dell’utile contrattuale.