Illegittimità della clausola che introduce l’esclusione automatica delle offerte anomale per violazione dell’art. 110 del D.Lgs. n. 36/2023 – Annullabilità del provvedimento di esclusione per illegittimità derivata

Diritto processuale amministrativo – Contenzioso appalti – Appalti pubblici – Individuazione dei controinteressati – Illegittimità della clausola che introduce l’esclusione automatica delle offerte anomale per violazione dell’art. 110 del D.Lgs. n. 36/2023 – Annullabilità del provvedimento di esclusione per illegittimità derivata

1. L’individuazione dei controinteressati in senso tecnico, ai quali il ricorso deve essere notificato a pena di inammissibilità ai sensi dell’art. 41, comma 2, c.p.a., postula il concorso di un elemento formale (l’individuazione nell’atto impugnato o la facile individuabilità) e di un elemento sostanziale (la titolarità di un interesse qualificato alla conservazione dell’atto). Secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, nelle procedure di gara non sono configurabili controinteressati in senso tecnico prima che la procedura sia giunta a conclusione con l’adozione della graduatoria definitiva e l’aggiudicazione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, sent. n. 5926 del 28 agosto 2019; T.A.R. Puglia, sez. II, sent. n. 378 del 12 marzo 2020 e giurisprudenza ivi citata). Fino a quel momento la posizione degli altri concorrenti è di mera aspettativa di fatto al conseguimento del bene della vita, non ancora consolidata in una situazione giuridica soggettiva che li qualifichi come titolari di un interesse legittimo speculare e contrario a quello del ricorrente. Il ricorso avverso un provvedimento di esclusione, notificato prima dell’approvazione della graduatoria definitiva, non deve essere quindi notificato agli altri partecipanti, essendo sufficiente la notifica alla stazione appaltante.

2. La previsione della lex specialis che introduce un meccanismo di esclusione automatica in una procedura di affidamento di valore superiore alla soglia europea, si pone in frontale contrasto con la disciplina imperativa dettata dall’art. 110 del D.Lgs. n. 36/2023. Tale norma, rubricata “Offerte anormalmente basse”, impone alle stazioni appaltanti di valutare la congruità delle offerte che appaiano anomale e, a tal fine, di richiedere per iscritto all’operatore economico le necessarie spiegazioni, attivando un contraddittorio procedimentale. L’esclusione automatica è invece un meccanismo eccezionale, che l’art. 54 del Codice riserva, a determinate condizioni, esclusivamente agli appalti di lavori e servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea. Pertanto, la previsione della lex specialis si pone in insanabile contrasto con un principio cardine del diritto dei contratti pubblici, volto a garantire la massima partecipazione e a evitare espulsioni basate su meri calcoli aritmetici, privilegiando un esame sostanziale della serietà e sostenibilità dell’offerta. Quanto alla natura del vizio che inficia la suddetta clausola, non è invocabile l’art. 10, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023. Quest’ultima disposizione prevede che: “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”. Secondo un recente e condivisibile orientamento giurisprudenziale, la sanzione di nullità testuale deve essere interpretata in senso restrittivo e non può essere estesa a ogni ipotesi di clausola escludente illegittima. La comminatoria di nullità di cui all’art. 10, comma 2, è circoscritta alle clausole che introducono cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle attinenti ai requisiti di ordine generale, tassativamente elencate negli articoli 94 (cause di esclusione automatiche) e 95 (cause di esclusione non automatiche) del Codice. Il predetto articolato normativo costituisce attuazione dell’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE, che armonizza a livello europeo i requisiti di moralità professionale degli operatori economici. Come affermato dal Consiglio di Stato, la norma in esame “non stabilisce che i partecipanti alla gara possono essere esclusi solo in ragione delle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, riguardanti le cause di esclusione automatica e non automatica per mancanza dei requisiti generali (…) Osta a una tale interpretazione lo stesso decreto, laddove stabilisce altre cause di esclusione in articoli diversi dai richiamati artt. 94 e 95 (ad esempio per mancanza dei requisiti di ordine speciale di cui all’art. 100) (…) In tale contesto va inquadrato il comma 2, in base al quale “Le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative”. La previsione, riferita, anche quanto a formulazione letterale, alle sole cause escludenti di cui all’art. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, vuole significare che detti articoli contengono la completa attuazione dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE (al quale si riferisce la relazione), inibendo la previsione di ulteriori cause escludenti e la diversa configurazione delle stesse a presidio dei requisiti di ordine generale. E ciò in coerenza con il divieto di gold plating di cui all’art. 1 comma 2 lett. a) della legge di delega n. 78 del 2022, attuata dal d. lgs. n. 36 del 2023, in base alla quale, fra gli obiettivi del decreto legislativo di attuazione, è previsto quello del “perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse”. E l’obiettivo di stretta aderenza alle direttive ha imposto di considerare che l’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE riconosce allo Stato membro solamente il potere di prevedere, o meno, le cause di esclusione di cui al par. 4 e di specificare le condizioni di applicazione del presente articolo (par. 7), così vincolandolo a non introdurne di ulteriori. L’inibizione all’introduzione di cause di esclusione poste a presidio dei requisiti di ordine generale, che deriva dalla previsione di tassatività delle stesse, è volta (…) a vietare alla stazione appaltante di introdurne di ulteriori (“le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”, così l’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023) (…) la tassatività delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 non si riverbera su ogni aspetto della disciplina di gara, principiando dai requisiti di ordine speciale. Atteso che le previsioni della legge di gara che vengono qui in evidenza non attengono ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE, così come attuata dagli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, esse non possono essere ritenuto invalide per violazione della regola di tassatività dettata dall’art. 10 comma 2 del d. lgs. n. 36 del 2023”, (Consiglio di Stato, sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113). Ne consegue che “non tutte le violazioni del codice degli appalti che portano all’esclusione dell’offerta possono condurre alla nullità delle clausole del bando e quindi alla sua disapplicazione” (T.A.R. Ancona, sez. I, 16.12.2024, n.972). La clausola controversa non attiene ai requisiti di ordine generale di cui agli artt. 94 e 95, bensì alla fase di valutazione delle offerte e alla disciplina della gestione delle anomalie. Il vizio da cui è affetta, pertanto, non rientra nell’ambito di applicazione della sanzione di nullità testuale di cui all’art. 10, comma 2, del Codice, ma deve essere ricondotto alla categoria generale dell’annullabilità per violazione di legge, ai sensi dell’art. 21-octies della L. n. 241/1990. La clausola, dunque, pur essendo illegittima, è da considerarsi efficace e vincolante per l’amministrazione fino al suo annullamento in via giurisdizionale o in sede di autotutela. L’illegittimità della clausola si riverbera sul provvedimento di esclusione che ne ha fatto applicazione, rendendolo a sua volta illegittimo e meritevole di annullamento. 

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