regole nel nuovo Codice appalti

Si ricorre alle prestazioni del contraente generale per la realizzazione di una iniziativa finalizzata ad un determinato risultato amministrativo, nell’assunto che detto operatore abbia dimensioni tali da poter realizzare l’intervento con propria organizzazione dei mezzi necessari e gestione a proprio rischio in cambio di un corrispettivo determinato in base al risultato ottenuto e alle prestazioni rese. In materia consigliamo il volume Il rapporto di lavoro nelle esternalizzazioni e negli appalti di servizi – Tutele retributive, responsabilità solidale e nuove clausole sociali, disponibile su Shop Maggioli e su Amazon.

1. Disciplina

L’affidamento al contraente generale, secondo il c. 1 art. 204, deve essere ponderato dall’ente concedente, tenendo conto della complessità e della eterogeneità delle prestazioni richieste e della esigenza di perseguire un risultato amministrativo di elevata qualità ed efficacia, e sempre che l’importo dell’affidamento non sia inferiore a 100 milioni di euro. Laddove non ricorrano detti presupposti di legge, la decisione di ricorrere all’istituto del contraente generale diventa censurabile da soggetti interessati alla commessa eppure impossibilitati a partecipare per difetto dei requisiti a fronte di circostanze non idonee a suffragare una decisione restrittiva della platea dei concorrenti.
L’articolo, nell’intento di dettare un quadro organico di regole, stabilisce (c. 2) che i rapporti tra soggetto aggiudicatore e contraente generale sono regolati, oltre che dal bando di gara e dal contratto, dalle disposizioni del codice sui contratti di appalto e di concessione ed, al contempo, individua un contenuto necessario degli obblighi del contraente generale (c. 3). Tra questi la previsione che il contraente generale debba redigere il progetto esecutivo, in conformità del progetto di fattibilità tecnico-economica redatto dal soggetto aggiudicatore, e compiere le attività strumentali alla sua approvazione, ad assicurare il prefinanziamento, in tutto o in parte, dell’opera e a comunicare costantemente al soggetto aggiudicatore le informazioni necessarie a prevenire tentativi di infiltrazione mafiosa. Relativamente al finanziamento, il c. 14 stabilisce che bando e contratto determinano la quota di valore dell’opera che deve essere realizzata con anticipazione di risorse del contraente generale, attribuendo a quest’ultimo la facoltà di emettere obbligazioni, previa autorizzazione degli organi di vigilanza, anche in deroga ai limiti previsti dall’art. 2412 c.c. (considerando che è previsto che l’ente concedente garantisca il pagamento delle obbligazioni emesse, nei limiti del proprio debito verso il contraente generale, nei modi stabiliti con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti).
Il c. 4 individua alcuni elementi accidentali del contratto, sicché l’affidamento al contraente generale può determinare il trasferimento in capo a quest’ultimo dei poteri di esproprio (art. 3, d.P.R. 8.6.2001, n. 327) e del compito di curare il relativo procedimento e del ruolo di soggetto incaricato di individuare i modi di gestione dell’opera e di selezione dei soggetti cui tale gestione può essere affidata. Si fa presente che, per la giurisprudenza antecedente al Codice [CdS IV 9.11.2021, n. 7438], la delega del potere espropriativo deve essere specifica, ovvero deve indicare con sufficiente precisione l’ambito delle potestà assegnate al privato concessionario, mentre non sussiste alcun impedimento normativo alla possibilità di ricomprendere nella delega anche il potere di procedere all’adozione del provvedimento di acquisizione. In materia consigliamo il volume Il rapporto di lavoro nelle esternalizzazioni e negli appalti di servizi – Tutele retributive, responsabilità solidale e nuove clausole sociali, disponibile su Shop Maggioli e su Amazon.

2. Progettazione, alea e regime delle responsabilità

Il rischio derivante dalle varianti del progetto richieste dall’ente concedente, o cagionate da forza maggiore o da provvedimenti di altre autorità, è a carico dell’ente concedente. La previsione, in considerazione della rilevanza dell’istituto rispetto ai fini affidatigli dall’ordinamento, pare configurare norma imperativa di ordine pubblico economico, con conseguente sua inderogabilità pattizia, pena la nullità. La norma, inoltre, non alloca in capo all’ente concedente anche il caso fortuito. Di contro, in coerenza con i principi generali, si esplicita che il rischio derivante da varianti cagionate da omissioni, inesattezze o errori del progetto esecutivo è a carico del contraente generale, che ne risponde. Alle varianti del progetto, infine, non si applicano le disposizioni del codice che consentono l’uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.
Secondo il c. 18, l’ente concedente, nei modi previsti dal bando o dal contratto, controlla le prestazioni del contraente generale e lo svolgimento dei lavori e verifica prima della consegna l’opera compiuta e il risultato ottenuto, eventualmente proponendo le necessarie modificazioni e varianti, sempre che queste non alterino caratteristiche specifiche dell’opera e del risultato indicate nel bando e nel progetto di fattibilità tecnico-economica. L’ente concedente nomina il direttore dei lavori e i collaudatori ed effettua il collaudo.

3. Società di scopo, terzi affidatari, solidarietà

È riconosciuta la possibilità di costituire una società di scopo, a cui possono partecipare soggetti dotati di idonei requisiti di professionalità, ivi compresi gli investitori istituzionali (quelli di cui all’art. 193, c. 1, quarto periodo) preventivamente indicati al momento della partecipazione alla gara. La società di scopo è governata dall’art. 194 oltre che dalle disposizioni dell’art. 204 ad essa applicabili.
Il contraente generale può eseguire le prestazioni contrattuali anche affidandole a terzi, in possesso dei richiesti requisiti di qualificazione, ai quali non possono essere imposti obblighi e oneri ulteriori rispetto a quelli che gravano sul contraente generale nei rapporti con l’ente concedente. I terzi affidatari possono procedere al sub affidamento (a questo punto a “cascata”), nei modi e nei limiti previsti per gli appalti di lavori pubblici. Detti sub-affidamenti sono regolati dalle norme sul subappalto.
Il contratto può ammettere la deroga alla solidarietà altrimenti generale. Lo prevede il c. 12, laddove stabilisce che il contraente generale, o i diversi soggetti che lo compongono, sono solidalmente responsabili con la società di scopo per l’esatto adempimento delle obbligazioni contrattuali. In alternativa, la società di scopo può fornire all’ente concedente garanzie bancarie e assicurative per la restituzione delle somme percepite in corso d’opera, liberando in tal modo i soci. Le garanzie cessano quando è emesso il certificato di collaudo dell’opera. La cessione di crediti del contraente generale e della società di scopo è regolata dalle disposizioni del codice sulla cessione di crediti da corrispettivo di appalto e concessione.

4. Pagamenti

Il c. 15, 16 e 17 riprendono sostanzialmente le previsioni dell’art. 194, c. 15, 16 e 17, d.lgs. n. 50/16. L’ente aggiudicatore versa il corrispettivo delle prestazioni rese e prefinanziate dal contraente generale con la emissione di un certificato di pagamento esigibile alla scadenza del prefinanziamento secondo le previsioni contrattuali. Il certificato di pagamento costituisce definitivo riconoscimento del credito del finanziatore cessionario per i soli crediti ceduti a fronte di finanziamenti senza rivalsa o con rivalsa limitata. Al cessionario non è applicabile alcuna eccezione di pagamento delle quote di prefinanziamento riconosciute, derivante dai rapporti tra debitore e creditore cedente, ivi inclusa la compensazione con crediti derivanti dall’adempimento dello stesso contratto o con qualsiasi diverso credito nei confronti del contraente generale cedente. È però il bando o il contratto a stabilire indicano il termine finale di pagamento dei crediti riconosciuti definitivi ai sensi del c. 15, nei casi di mancato o tardivo raggiungimento del risultato dedotto in contratto. Infine, il riconoscimento definitivo del credito non opera quando le garanzie per l’esecuzione di lavori di particolare valore, come disciplinate dal codice, si sono ridotte o quando la riduzione è espressamente prevista, salvo che sia ripristinata la garanzia o eliminata la previsione di riduzione.

5. Giurisdizione erariale

Si rinviene, in giurisprudenza, il seguente distinguo. In tema di opere pubbliche e di danni causati dal contraente generale, vanno distinte le contrapposte posizioni che costui cumula in concreto. In particolare, qualora si assuma che il danno derivi dalla violazione – da parte del contraente generale – del suo dovere (in senso lato) pubblicistico afferente alle attività e alle funzioni svolte come agente della amministrazione pubblica, la cognizione della azione di responsabilità intentata dall’ente pubblico spetta alla giurisdizione della Corte dei conti, in ragione del temporaneo rapporto di servizio pubblico sorto per effetto dell’esercizio di quei poteri. Nel caso in cui – invece – si assuma che il danno derivi dall’inadempimento delle obbligazioni poste a carico del contraente generale come controparte contrattuale della amministrazione pubblica, così da squilibrare il sinallagma contrattuale, la cognizione della azione di responsabilità o risarcitoria spetta alla giurisdizione della autorità giudiziaria ordinaria in ragione del non venire in rilievo l’esercizio di poteri pubblicistici tale da fare sorgere un temporaneo rapporto di servizio con l’ente pubblico [C. s.u. 10.1.2019, n. 486; C. s.u. 19.5.2016, n. 10324].

6. Principali differenze con la normativa di cui al d.lgs 50/2016.

Rispetto alla previgente disciplina, sono rimaste invariate: le prestazioni che deve erogare il general contractor; l’obbligo di adeguata qualificazione del contraente generale; l’assenza del rischio operativo in capo al contraente generale, che non si occupa della fase di manutenzione e gestione dell’opera; la soglia minima di 100 milioni di euro del valore dell’affidamento per l’applicazione di tale procedura. 

Di particolare rilevanza è la formalizzazione – in via definitiva – dell’obbligazione di risultato nel rapporto della pubblica amministrazione con il contraente generale. «Il nuovo Codice degli appalti stabilisce che il contraente generale è tenuto a perseguire un risultato amministrativo e che il suo corrispettivo dipenderà dal risultato ottenuto e dalle prestazioni rese. «Tali criteri saranno specificati nel bando di gara e nel contratto».
Inoltre, il nuovo Codice inserisce un nuovo elemento tra i criteri da rispettare nella procedura di aggiudicazione, stabilendo che nella fase di valutazione dei progetti si terrà particolarmente conto del «miglior perseguimento del risultato amministrativo dedotto nel contratto». Per quanto riguarda le modifiche in corso d’opera, non ci sono novità rilevanti rispetto alla disciplina previgente. «Il rischio legato alle modifiche progettuali resta in capo alla stazione appaltante nei casi di modifiche da essa richieste oppure in capo al privato nei casi di modifiche derivanti da errori nella fase di redazione del progetto esecutivo». In tutti gli altri casi, si prevede l’obbligo del contraente generale di comunicare le modifiche alla stazione appaltante, per consentire a quest’ultima di opporsi qualora ne derivino modifiche al risultato atteso dall’amministrazione.

Infine, per quanto concerne le procedure di aggiudicazione, il nuovo Codice degli appalti rimette al bando l’individuazione del progetto di fattibilità tecnico-economica e del numero minimo e massimo di operatori invitati, al fine di assicurare una effettiva concorrenza. 

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