Nel delicato sistema degli appalti pubblici, il nuovo Codice dei Contratti (d.lgs. 36/2023) impone alle stazioni appaltanti di operare un continuo e rigoroso bilanciamento tra il principio di trasparenza, finalizzato a garantire il diritto di difesa dei concorrenti, e la tutela della riservatezza del patrimonio informativo delle imprese. Un nodo critico di tale bilanciamento emerge frequentemente quando l’aggiudicatario si oppone all’accesso agli atti invocando la presenza di tecnologie o metodi tutelati da brevetto industriale.
Tuttavia, la giurisprudenza amministrativa ha da tempo evidenziato quello che viene definito il “paradosso del brevetto”: invocare la privativa industriale quale motivo ostativo all’ostensione di un’offerta tecnica rappresenta una contraddizione logico-giuridica. L’esistenza di un brevetto, infatti, non implica la configurabilità di un segreto, ma anzi la esclude in radice. Affinché un’invenzione possa essere brevettata, la legge richiede che essa sia descritta in modo chiaro e completo per permettere a una persona esperta del ramo di attuarla, e i relativi fascicoli sono liberamente consultabili dal pubblico (artt. 51 e 186 del d.lgs. 30/2005 – Codice della Proprietà Industriale).
In questo scenario, la segretezza tecnica può essere validamente opposta solo in un’ipotesi eccezionale e temporanea: i primi 18 mesi dal deposito della domanda di brevetto, periodo durante il quale, ai sensi dell’art. 53, comma 3, del d.lgs. 30/2005, la documentazione rimane sottratta alla conoscibilità pubblica, fermo restando il ricorrere di tutti i presupposti richiesti dal Codice dei Contratti Pubblici. Al di fuori di questa rigorosa finestra temporale di non pubblicità, ciò che è brevettato è destinato alla conoscenza pubblica e non può mai integrare un segreto tecnico o commerciale.
Il presente contributo si pone l’obiettivo di analizzare la corretta qualificazione del know-how aziendale e di fornire linee guida operative agli operatori economici per la formulazione delle istanze di oscuramento. Superando il ricorso a formule stereotipate o a generici richiami brevettuali, l’impresa che intenda tutelare il proprio vantaggio concorrenziale è chiamata a presentare una dichiarazione “motivata e comprovata“, dimostrando analiticamente l’effettiva sussistenza di segreti commerciali ai sensi dell’art. 98 del Codice della Proprietà Industriale. Solo attraverso un’istanza selettiva e rigorosa sarà possibile evitare l’ostensione globale dell’offerta e consentire alla stazione appaltante di effettuare un corretto bilanciamento degli interessi in gioco.
Il “Paradosso del Brevetto”: disciplina industriale e incompatibilità con il segreto tecnico
Nel quadro normativo delineato dall’art. 35, comma 4, lett. a) del d.lgs. 36/2023, il diritto di accesso agli atti di gara può essere escluso in relazione a informazioni che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.
Tuttavia, la giurisprudenza amministrativa ha costantemente chiarito che l’opposizione all’ostensione integrale dell’offerta tecnica non può mai fondarsi sulla mera esistenza di un brevetto industriale. Invocare un brevetto per giustificare la segretezza genera, infatti, un intrinseco “paradosso logico-giuridico”: la finalità della tutela brevettuale non è quella di celare o mantenere riservata una tecnologia, bensì quella di impedire a terzi non autorizzati (che non ne siano gli inventori) di sfruttarla economicamente e di trarne profitto.
Il sistema delineato dal Codice della Proprietà Industriale (d.lgs. n. 30/2005) si fonda su un esplicito nesso di corrispettività tra il diritto di esclusiva garantito allo sviluppatore e la necessaria divulgazione pubblica dell’invenzione. Ai sensi dell’art. 51, comma 2, del d.lgs. 30/2005, affinché il brevetto venga concesso, l’invenzione deve essere descritta in modo sufficientemente chiaro e completo perché ogni persona esperta del ramo possa attuarla. Inoltre, l’art. 186 dello stesso decreto stabilisce che i fascicoli relativi ai brevetti sono ordinariamente e liberamente consultabili dal pubblico. Ne discende in via pacifica che l’esistenza di un brevetto esclude in radice la configurabilità del segreto, poiché ciò che è brevettato è, per sua stessa definizione e natura, destinato alla conoscibilità generale e non può essere opposto come limite alla trasparenza.
L’eccezione temporale alla conoscibilità: la finestra di non pubblicità dei 18 mesi
A questo fondamentale principio di trasparenza brevettuale fa da contraltare un’unica e rigorosa eccezione temporale, strettamente legata alla fase di pendenza della domanda. In base all’art. 53, comma 3, del d.lgs. 30/2005, è prevista una forma di riservatezza temporanea che sottrae la documentazione alla conoscibilità pubblica esclusivamente per i primi 18 mesi dal deposito della domanda di brevetto.
Esclusivamente all’interno di questa specifica finestra temporale di non pubblicità l’operatore economico può astrattamente invocare la tutela del segreto, venendo meno la preclusione assoluta legata alla divulgazione brevettuale. Tuttavia, la mera pendenza del termine di 18 mesi non attribuisce automaticamente all’invenzione la qualifica di segreto tecnico o commerciale. Anche in questa fase transitoria, infatti, la mancata pubblicazione del fascicolo non esonera l’offerente dall’onere di dimostrare l’effettiva sussistenza dei rigorosi requisiti previsti dall’art. 98 del Codice della Proprietà Industriale. Decorso il termine di 18 mesi, invece, il contenuto dell’invenzione diviene pienamente accessibile agli esperti del settore e la pubblicazione consuma definitivamente ogni pretesa di segretezza. Da quel momento in poi, l’operatore economico non potrà più invocare il brevetto quale preclusione all’ostensione documentale a fronte di un’istanza di accesso difensivo presentata da un concorrente.
Come formulare le istanze di oscuramento: linee guida e onere della prova
Alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale sopra delineato, la redazione delle istanze di oscuramento da parte degli operatori economici richiede un approccio particolarmente rigoroso. L’opposizione all’accesso costituisce infatti un’eccezione alla regola generale della trasparenza e dell’accessibilità degli atti di gara. Di conseguenza, grava sull’offerente l’onere di fornire una dichiarazione “motivata e comprovata” per giustificare la sottrazione dei documenti alla visibilità dei concorrenti.
Al fine di scongiurare il rischio di un’ostensione integrale della propria offerta tecnica, le imprese dovrebbero attenersi ai seguenti criteri direttivi:
– Inammissibilità del richiamo alla privativa brevettuale: Le istanze non possono mai fondarsi sulla mera presenza di un brevetto per giustificare la segretezza di una soluzione tecnica. Il richiamo a generici aspetti applicativi o organizzativi di un metodo brevettato non è idoneo a costituire un segreto tutelato dalla legge, anche perché l’utilizzo di tale metodo da parte di terzi è già precluso dall’esclusiva brevettuale stessa. Neppure la pendenza della domanda di brevetto (qualora ci si trovi all’interno della finestra temporale dei 18 mesi di non pubblicità) costituisce, di per sé, un motivo validamente opponibile per negare l’accesso. Come evidenziato, tale circostanza temporale rende astrattamente configurabile la tutela, ma non esime in alcun modo l’offerente dall’onere di comprovare in concreto la sussistenza di un effettivo segreto commerciale.
– Dimostrazione dei requisiti ex art. 98 del Codice della Proprietà Industriale: L’operatore non può limitarsi a formule stereotipate, apodittiche o al generico richiamo al proprio know-how aziendale. Per sottrarre validamente le informazioni all’accesso, è necessario dimostrare che i dati possiedono i requisiti cumulativi sanciti dall’art. 98 del d.lgs. 30/2005: devono essere oggettivamente segreti (non facilmente accessibili agli esperti del settore), possedere un valore economico proprio in quanto segreti (in grado di garantire un reale vantaggio concorrenziale sul mercato), ed essere sottoposti a misure di protezione ragionevolmente adeguate a mantenerli tali.
– Selezione analitica delle informazioni (divieto di oscuramento generalizzato): La giurisprudenza ha chiarito che l’organizzazione aziendale standard, i curricula del personale, i contatti commerciali o l’utilizzo di software e attrezzature note non costituiscono segreti industriali. È illegittimo richiedere (e concedere) un oscuramento generalizzato dell’offerta tecnica. L’impresa deve individuare in modo analitico e proporzionato le sole parti dell’offerta (es. formule esclusive, algoritmi proprietari, studi specialistici) la cui divulgazione produrrebbe un danno competitivo concreto.
In sintesi, in assenza di una puntuale dimostrazione che colleghi l’informazione oscurata a un effettivo segreto commerciale e al relativo vantaggio competitivo, l’istanza di riservatezza è destinata al rigetto. A fronte di dichiarazioni generiche, infatti, la Stazione Appaltante e il Giudice Amministrativo sono tenuti a far prevalere il principio di trasparenza e il diritto di accesso difensivo del concorrente, ordinando l’ostensione integrale degli atti.
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Vincenzo Laudani
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