di STEFANO USAI
Nel caso di parità di offerte, la stazione appaltante non è più tenuta ad applicare l’art. 77 del r.d. n. 827/1924 a c.d. applicazione eterointegrativa che impegnava il Rup all’esperimento di una previa “licitazione privata” tra gli offerenti (ad offerta pari) prima di giungere all’estrazione.
In questo senso, il giudice del TAR Piemonte, Torino, sentenza n. 1454/2026 replica – tra le altre – alla censura espressa dal ricorrente.
La disciplina applicabile in caso di parità
Il giudice, in sentenza, spiega che la pretesa di vedersi applicato l’art. 77 – con conseguente annullamento della dinamica seguita dalla stazione appaltante (sorteggio che lo ha penalizzato) – risulta oramai non più accettabile.
La previsione del regio decreto, infatti, si “riferisce, sia pur con lessico inattuale, alle procedure ad evidenza pubblica da aggiudicarsi in base al criterio del minor prezzo. Essa prevede che, in ipotesi di concorrenti collocatisi ex aequo in prima posizione, il Seggio di gara debba promuovere un ulteriore confronto competitivo per le vie brevi (alla «medesima adunanza» e qualora le parti siano «presenti all’asta») e, solo in caso di esito negativo, possa disporre lo svolgimento del sorteggio”.
La pregressa giurisprudenza, spiega la sentenza, ha sempre ritenuto che la disciplina del regio decreto – visto che non è stata espressamente mai abrogata -, “e in quanto rispondente ai principi costituzionali ed eurounitari di imparzialità, buon andamento e concorrenza, avesse “valenza eterointegrativa” della lex specialis: esso, cioè, era destinato a trovare applicazione anche in presenza di clausole difformi contenute nella disciplina di gara, le quali sarebbero state sostituite ope legis in forza del meccanismo previsto dall’art. 1339 c.c. (Cons. Stato, Sez. III, 30/12/2020, n. 8537; TAR Veneto, sez. I, 12/11/2021, n. 1382; TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 15/03/2021, n. 255; TAR Marche, Sez. I, 14/07/2022, n. 415).”
Questo orientamento interpretativo non si addice alla disciplina del nuovo codice e non è più attuale.
L’attuale impianto normativo, in effetti, dispone di specifica disciplinare per le procedure ad evidenza pubblica da aggiudicarsi in base al criterio del minor prezzo (art. 50, co. 4 d.lgs. 36/2023), nel caso in cui due offerte conseguano lo stesso punteggio e si collochino ex aequo al primo posto della graduatoria di gara.
Si tratta della disciplina contenuta nell’articolo 54 – per al fine di rendere effettiva la dinamica dell’esclusione automatica nel caso di affidamento al prezzo più basso con almeno 5 offerte –, prevede l’applicazione dell’allegato II.2
L’allegato in argomento, si chiarisce in sentenza (rubricato “Metodi di calcolo della soglia di anomalia per l’esclusione automatica delle offerte”) “disciplina tre distinti metodi di calcolo della soglia di anomalia. Con riferimento a ciascuna delle metodologie individuate” prevedendo “che, in ipotesi di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, l’aggiudicatario sia individuato mediante sorteggio:
(rispettivamente sub A) «In caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, il vincitore è deciso con un sorteggio»;
sub B) Nel caso di un pareggio tra due (o più) sconti più alti (ovvero se s1 = s2), allora l’impresa vincitrice è sorteggiata tra tutte quelle che abbiano offerto lo sconto più alto e lo sconto di aggiudicazione è pari allo sconto offerto da questa stessa impresa»;
sub C) In caso di pareggio tra le offerte di maggior ribasso, il vincitore è deciso con un sorteggio»)”.
La valenza normativa degli allegati
Non vale a respingere la tesi del giudice neppure una riflessione sulla natura di tipo “regolamentare” degli allegati che, in quanto tali, recederebbero innanzi a disposizioni di rango “primario” (di norma vera e propria).
Il giudice puntualizza che “la tesi del rango regolamentare degli Allegati del Codice – e dell’Allegato II.2 in particolare – è incongrua sul piano sistematico. Essa infatti renderebbe ab origine inapplicabile una parte della disciplina codicistica, privandola di qualsivoglia portata applicativa sin dal momento della sua adozione. Essa inoltre trascura la portata sistematica delle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 209/2024 (c.d. “Correttivo appalti”), il cui art. 72 ha abrogato il terzo comma dell’art. 54 d.lgs. 36/2023 e introdotto nel Codice l’art. 226-bis, e il cui art. 85 ha emendato il primo paragrafo punto 3 dell’Allegato II.2. Tali modifiche mal si attagliano alla tesi della società ricorrente. L’art. 85 d.lgs. n. 209/2024 ha infatti indubbio rango primario e, dunque, la diretta interpolazione dell’Allegato II.2 sottende la natura primaria di quest’ultimo”.
Gli allegati, quindi, contengono “autentiche” norme al pari di quelle del codice (da notare che la sottolineatura vale anche in relazione al recente caso di ammissiblità dell’affidamento diretto nelle concessioni come emerge dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 4185/2026).
Ulteriori aspetti, per valorizzare ulteriormente l’affermazione sul ranco di norma degli allegati è che codice e allegati appunto “sono stati approvati contestualmente e concepiti quale corpus unitario e “autoesecutivo”, avente identico rango normativo, quantomeno in prima applicazione”.
Ciò è quanto si legge anche nella Relazione accompagnatoria del codice in cui si puntualizza che gli estensori hanno “scelto di redigere un codice che non rinvii a ulteriori provvedimenti attuativi e sia immediatamente “autoesecutivo”, consentendo da subito una piena conoscenza dell’intera disciplina da attuare. Ciò è stato possibile grazie a un innovativo meccanismo di delegificazione che opera sugli allegati al codice (legislativi in prima applicazione, regolamentari a regime)»). Ne consegue che, quantomeno fino all’emanazione dei regolamenti di delegificazione di cui all’art. 226-bis d.lgs 36/2023, la disciplina degli Allegati al Codice dei Contratti (ivi incluso l’Allegato II.2) deve intendersi avere rango normativo primario”.
Questo aspetto viene confermato dal Consiglio di Stato che “escluso che l’eventuale antinomia tra le norme del Codice e quelle degli Allegati possa risolversi in forza del criterio gerarchico. Il Giudice amministrativo di appello ha chiarito infatti che «il contrasto tra norme inserite nel codice e norme presenti negli allegati non si risolve in base al principio di gerarchia in quanto entrambe le disposizioni hanno valore di fonte primaria […]: gli allegati, in altre parole, fanno parte integrante del codice dei contratti e, con le disposizioni in esso direttamente inserite dall’art. 1 all’art. 229, costituiscono un unico corpo normativo, si ripete, di livello primario”.
La nomina del seggio di gara
Il ricorrente contesta la nomina “postuma” del seggio di gara (depurato anche a svolgere il sorteggio) evidenziando che invece il “collegio” deve essere nominato preventivamente.
Anche questo motivo non persuade il giudice che ricorda come “Nelle procedure ad evidenza pubblica, le contestazioni riguardanti la composizione e/o le modalità di designazione della Commissione giudicatrice devono essere corredate, a pena di inammissibilità, dall’allegazione di evidenti travisamenti o incongruenze nell’esercizio dell’attività valutativa, posto che, in caso contrario, esse si risolverebbero in un’astratta pretesa di controllo di legittimità dell’azione amministrativa (ex plurimis Cons. Stato, Sez. III, 13/11/2024, n. 9128; Id. 22/03/2023, n. 2886)”.
In sostanza, e semplificando, pretendere il mero ripristino della legalità astratta senza interessi e/o doglianze specifiche non è comportamento positivamente apprezzabile dal giudice.
Infatti, si legge in sentenza che nel caso di specie il ricorrente si è limitato “a contestare che la nomina del Seggio di gara sia avvenuta prima dello scadere del termine per la presentazione delle offerte, ma non ha chiarito se e in che modo tale circostanza abbia viziato l’attività valutativa dell’organo tecnico o abbia in altro modo deviato l’attività istruttoria in senso pregiudizievole per la ricorrente”. La censura è dunque inammissibile visto che l’accoglimento non avrebbe una utilità certe e pre individuata (ma solo eventuale, data dall’esito della ripetizione del sorteggio).
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Stefano Usai
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