Relazione tenuta nell’ambito del convegno “I regimi concessori fra Stato e Mercato” tenuto a Genova il 15 e 16 maggio 2026.
I – Le concessioni sulle utilità derivanti dal bene pubblico e la posizione del concessionario.
Se si scorre l’elenco delle relazioni della sessione che mi accingo a presiedere risalta subito agli occhi, oltre all’autorevolezza dei relatori in continuità con quelli della prima sessione, come gli organizzatori abbiano saputo individuare i settori più qualificanti dell’attività economica pubblica del nostro Paese, sempre in continuità con la prima.
Dal titolo della sessione e dai titoli delle relazioni consegue che ci si deve occupare delle concessioni su beni, mentre l’altra sembra essersi incentrata sulle concessioni di beni particolari, come le reti; infine, ci saranno quelle di domani sulle concessioni di servizi e sulle concessioni disciplinate dal codice dei contratti pubblici (D.l.vo n. 36 del 2023).
In effetti le distinzioni tra concessione di beni e concessioni di servizi sembrano in via di superamento definitivo da quando il bene non viene considerato in sé, ma in quanto fonte di utilitates specifiche e separate, prese in considerazione dal provvedimento e/o dal contratto che le ‘attribuiscono’ al concessionario affinché le utilizzi al fine di produrre beni ulteriori o servizi con una organizzazione propria (o non), che è poi l’essenza dell’attività d’impresa. E questo a prescindere da quanto si dirà sulla nuova sistemazione delle concessioni di servizi come formula organizzatoria di affidamento di uffici imprenditoriali a imprese private.
In altri termini, l’attività imprenditoriale pubblica è diventata l’oggetto principale dei rapporti concessori, anche se direttamente incidenti su beni, soprattutto quando esso viene immesso nel compendio produttivo.
Parimenti la concessione e l’autorizzazione su beni si sono di molto avvicinate. Ora sono meno contrapposte di quanto per decenni si è ritenuto (diritti nuovi nella prima, diritti in attesa di espansione nella seconda), dopo che Giannini ha isolato le ‘autorizzazioni costitutive’ e dopo che il diritto europeo sembra aver imposto la risolutiva distinzione tra atti autorizzativi discrezionali e vincolati, che si giustificano solo in presenza di risorse scarse o delle capacità tecniche disponibili.
Le concessioni su beni pubblici non sono riducibili ad uno schema unico in quanto questi hanno regimi giuridici diversi l’uno dall’altro.
L’unico punto che hanno in comune è la cosiddetta ‘riserva’ a favore di pubblici poteri di potestà fondamentali concernenti appunto le utilitates che il bene può rendere per la sua natura fisica, a causa della quale non possono formare oggetto di ‘appropriazione privata’.
La ‘riserva’ è cosa diversa dall’appartenenza e pertanto i due regimi sono separati. Non a caso la dottrina migliore (Giannini) ha individuato i beni senza alcuna appartenenza, tra cui le cose comuni, e i beni appartenenti a pubblici poteri in uso esclusivo agli stessi (ad esempio beni militari). Tra queste vi sono altre categorie intermedie.
La maggior parte delle concessioni su beni vengono rilasciate in funzione di servizi complementari che l’amministrazione intende ricevere o vuole offrire al pubblico. In alcuni casi l’attività si svolge in luoghi attrezzati, e se è anche attività amministrativa si ha un semplice conferimento dell’ufficio ad un imprenditore privato; in altri casi l’attività è svolta dal terzo (imprenditore) completamente slegato dall’amministrazione con l’unico limite che il bene ha una destinazione che il concessionario non può mutare. In queste ipotesi si può procedere mediante gare pubbliche.
Vi sono poi delle concessioni costituenti un vero e proprio strumento di cui l’amministrazione si avvale per regolare o organizzare un settore di attività economiche primarie o secondarie. Il tipico esempio è stato quello delle miniere che furono classificate nel patrimonio indisponibile dello Stato.
In questi casi le concessioni sono l’attribuzione ad un’impresa della parte essenziale dei beni costituenti l’azienda imprenditoriale. Pertanto la dottrina migliore (Giannini) ha individuato due specie fondamentali di concessioni di beni: le concessioni strumentali rispetto a servizi e concessioni ordinate alla produzione di beni (concessioni a fini di produzione o a fini aziendali).
Quindi si può dire che le concessioni e il rapporto contrattuale ad essi accessivo sono state storicamente ordinate al fine del razionale impiego della ricchezza di una nazione.
Resistono ancora le risalenti sistemazioni in materia di concessione, considerata un atto con il quale l’amministrazione attribuisce ex novo o trasferisce la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto privato. Il soggetto che presenta l’istanza di concessione è titolare di un interesse legittimo pretensivo, il quale, una volta ottenuta la concessione, diventa titolare di un diritto soggettivo pieno che può far valere anche nei confronti dei terzi. Parimenti vale per le categorie, in realtà già considerate meramente descrittive, delle concessioni traslative e costitutive. Le prime trasferiscono in capo a un soggetto privato un diritto o un potere dell’amministrazione (lo stabilimento balneare); le seconde attribuiscono al soggetto privato un diritto nuovo (una onorificenza)
Tuttavia la giurisprudenza (Con. St. sent. n. 8266 del 24 ottobre 2025) continua a ritenere che alle concessioni di beni demaniali e patrimoniali indisponibili non si applichi il codice dei contratti pubblici, in quanto, nonostante il concessionario svolga un’attività economica in un’area demaniale con assunzione del relativo rischio operativo, non vertono su una prestazione di servizio di lavori affidata all’ente aggiudicatore. Per essa si tratta di un normale contratto attivo, anche se la scelta del contraente implichi la necessaria applicazione di procedure imparziali e trasparenti. Quindi le concessioni su beni sono disciplinate dal diritto nazionale relativo al tipo di bene pubblico su cui grava e dalla normativa specifica (si pensi ai beni culturali).
Forse un intervento del legislatore chiarificatore è auspicabile.
II – La concessione come modello di atto autoritativo unilaterale.
Nonostante gli sconvolgimenti recenti in materia di concessioni, non bisogna dimenticare che hanno costituito il paradigma intorno al quale la meno recente dottrina aveva costruito la “pubblicizzazione” dei rapporti amministrativi, facendo assurgere il provvedimento autoritativo unilaterale a strumento unico dell’azione delle pubbliche amministrazioni nello Stato moderno.
Nella storia del pensiero giuridico pochi altri istituti come la concessione, o meglio i procedimenti concessori, ha fatto da sismografo dell’alterna lotta per la prevalenza tra il diritto pubblico e il diritto amministrativo. E quindi della possibilità di costruire il provvedimento amministrativo come atto irriducibilmente unilaterale e della esclusione del contratto dagli strumenti amministrativi, cosa che poi ha indotto, quasi come una via di fuga, talune dottrine autorevoli già dai primi anni del secolo scorso (U. Forti, 1900) alla configurazione del ‘contratto pubblico’.
III – Il risalente rapporto tra atto unilaterale e contratto. Lo studio di Marco D’Alberti.
A ben vedere la storia delle concessioni è la storia di come è stato costruito il provvedimento unilaterale nello Stato a diritto amministrativo e del suo rapporto con il contratto, che -spesso ci si dimentica di ricordare- era lo strumento normale dell’agire amministrativo, soprattutto nei rapporti economici, per tutta la seconda metà del XIX secolo. Quindi lode a chi ha formulato il titolo dell’intero convegno.
Infatti studi approfonditi (M. D’Alberti) hanno suddiviso il rapporto tra atto e contratto in quattro periodi storici.
Il primo, che va dalla unificazione amministrativa dello Stato italiano fino agli anni ‘80 del secolo XIX, dove si registra un’assoluta prevalenza delle qualificazioni contrattuali civilistiche.
Il secondo, che va dagli anni 80 fino a tutto il primo decennio del 1900, dove si registrano le qualificazioni ‘unilateralpubblicistiche’, introdotte dalla dottrina di quegli anni (Mantellini, Orlando, Ranelletti, Cammeo, Santi Romano) e dove la giurisprudenza sembra adeguarsi sia pure con oscillazioni.
Il terzo periodo, dove la Corte di Cassazione di Roma ritorna all’antica vocazione civilistica, creando la figura del contratto privatistico accessivo al provvedimento di concessione, chiamandola <<concessione-contratto>>, già utilizzata in qualche caso in passato per indicare concessioni integralmente contrattuali.
Il quarto periodo, dove sono individuabili fasi diverse in relazione ai problemi di giurisdizione. Più esattamente dagli anni ‘10 agli anni ‘40 il giudice ordinario afferma la sua competenza su tutte le controversie concernenti l’esecuzione e la cessazione del rapporto, comprese quelle relative alla revoca per pubblici interessi. Dagli anni ‘40 agli anni ‘70 si delinea una separazione fra questioni relative agli aspetti contrattuali, affidate alla giurisdizione del giudice ordinario, e questioni concernenti gli aspetti provvedimentali di spettanza del giudice amministrativo.
La legge n. 1034 del 1971 sui TAR istituisce la giurisdizione amministrativa esclusiva in materia di concessioni di beni e servizi pubblici, lasciando tuttavia degli spazi al giudice ordinario (canoni). Ai rapporti concessori si applicano le norme civilistiche sulle obbligazioni e sui contratti, mentre la dottrina rimane in larga parte fedele alle qualificazioni ‘unilateralpubblicistiche’ degli inizi del secolo scorso.
In pochi altri casi si registra un ruolo così creativo della giurisprudenza nella utilizzazione di qualificazioni di diritto privato. In questo settore il diritto amministrativo italiano non si contrappone per niente a sistemi come quello inglese, che da sempre ha usato esclusivamente il diritto comune nella disciplina dei rapporti amministrativi.
Si è voluta richiamare tale scomposizione storica anche per ricordare l’importante libro di Marco D’Alberti del 1981: “Le concessioni amministrative”, pubblicato nella ‘Biblioteca di diritto privato’ della Jovene Editore, ordinata da Pietro Rescigno. Mi corre l’obbligo di segnalare, visto che è stato il mio Maestro, la mirabile presentazione al volume di Pietro Rescigno, non meno importante del libro stesso, che va letta almeno per capire come si ‘penetra’ un libro e per imparare come si ‘scrive’ di diritto, anche quando si abbandona il rassicurante territorio della propria disciplina.
Il libro va richiamato non solo per la capacità dell’Autore di ricostruzione storica e scientifica della concessione, ma anche perché introduce una nuova fonte del diritto: la prassi amministrativa.
L’Autore fornisce una ricostruzione dei rapporti concessori fondata sulla dottrina e la giurisprudenza, ma anche, e soprattutto, sull’analisi della prassi, attraverso lo studio dei contratti di concessione degli enti pubblici economici di quegli anni. Dall’analisi di quei materiali si scopre che il momento pubblicistico è pressoché inesistente.
In particolare dalla ricerca emerge che la struttura più diffusa è integralmente contrattuale.
In alcuni casi una convenzione pone in essere il rapporto concessorio e ne disciplina tutti gli aspetti; non compare nessun provvedimento amministrativo, tranne il decreto di mera approvazione del contratto.
In altri casi i documenti contrattuali presentano la cosiddetta <<clausola concessoria>>, ossia quella con la quale l’amministrazione conferisce la concessione ed è contenuta espressamente in uno dei precetti iniziali del contratto.
Ad esempio le principali concessioni sul demanio marittimo sono contratti approvati con decreto ministeriale; in particolare quelle di durata superiore ai quattro anni, che comportino la costruzione di impianti complessi. Anche nel settore degli aeroporti prevale la prassi amministrativa di affidare alla struttura contrattuale delle concessioni, che riguardano tanto il godimento e l’utilizzazione di beni pubblici, quanto la gestione di servizi e la costruzione di opere. Anche qui si tratta di convenzioni approvate con semplice decreto.
In conclusione, da quell’analisi risulta che nella migliore delle ipotesi provvedimento e contratto partecipano entrambi alla costituzione del rapporto concessorio.
In futuro il metodo dell’analisi della prassi si renderà necessaria per quanto riguarda l’allocazione del rischio d’impresa, visto che il codice dei contratti non stabilisce quando l’assetto contrattuale può ritenersi sufficiente sotto tale profilo. Quindi tutto è rimesso alle amministrazioni.
IV – L’evoluzione del rapporto negli ultimi anni e la contrattazione semplificata.
La prassi dunque non tiene affatto conto delle costruzioni dogmatiche e aprioristiche della dottrina di Ranelletti (e non solo) di quegli anni. La concessione come atto unilaterale ad effetti bilaterali è un atto di fede dell’illustre giurista verso la nascente scienza del diritto amministrativo, anche perché una figura siffatta alla fine è un contratto.
Anche nel diritto civile il contratto unilaterale (ossia quello il cui peso economico grava su una sola delle parti) ha sempre effetti bilaterali quanto alla nascita del vincolo contrattuale, che lega entrambi i contraenti. Cosi come nella fase della formazione unilaterale del contratto, l’art 1333 del codice civile prevede uno speciale modo di conclusione del contratto che è a metà strada tra il negozio unilaterale e il contratto. Si parla in proposito di negozio unilaterale a rilievo bilaterale (Benedetti).
Tutto questo per segnalare che il diritto dei contratti conosce strumenti capaci di inquadrare la concessione senza necessariamente cedere alla costruzione unilaterale del provvedimento autoritativo.
Ma quali sono state le linee evolutive in materia di concessione a partire dagli anni ‘80 del secolo scorso fino ai giorni nostri?
Pur con i rischi di approssimazione insiti in ogni tentativo di semplificazione, mi pare di poter individuare tre direttrici evolutive intrecciate tra di loro:
1) l’emanazione della legge sul procedimento amministrativo nel 1990, che include, agli artt. 11 e 15, gli accordi tra gli strumenti adoperabili dalla pubblica amministrazione dotata anch’essa di autonomia negoziale da usare prevalentemente nei rapporti amministrativi, a discapito dell’esercizio della potestà pubblica, che diventa di uso limitato (art. 1 n. 241/1990);
2) Il superamento della classica distinzione tra concessione di beni e concessioni di servizi, attraverso l’esclusione definitiva dalla categoria di quest’ultime, che diventano moduli organizzatori di affidamento di uffici a privati imprenditori da parte delle amministrazioni (c.d. amministrazione indiretta);
3) la tendenza del legislatore e delle prassi amministrative ad affermare la cosiddetta contrattualizzazione semplificata, sulla spinta del diritto europeo, così come penetrato sia nei tre codici dei contratti pubblici in attuazione delle Direttive del 2004 e del 2014, susseguitisi dal 2006 fino al recente codice n. 36 del 2023, sia dalla direttiva servizi recepita con d.lgs. n. 59 del 2010, sia nei decreti legislativi nn. 175 e 201 del 2016 e del 2022 sulle società a partecipazione pubblica e sui servizi pubblici locali.
Il principale strumento della contrattualizzazione semplificata è stata la concessione di opera pubblica, che, pur risalendo al secolo diciannovesimo, viene riconosciuta dal legislatore con la l. 1137 del 1929. Essa consiste in una concessione di opera, con la quale un’amministrazione dava incarico ad un soggetto di addivenire ad un appalto di opere con un ulteriore soggetto, versando una somma corrispondente al prezzo dell’appalto e in più quello dell’attività oggetto della commessa. Il concessionario predisponeva la progettazione, bandiva la gara, svolgeva le operazioni di aggiudicazione, concludeva il contratto, nominava il direttore dei lavori, seguiva l’esecuzione e procedeva persino al collaudo. Tale figura fu utilizzata sia nel 1968 sia nel 1976 per la costruzione delle autostrade, affidata ad apposita società dell’IRI (Autostrade S.p.A.).
Negli anni 70 la concessione di costruzione è stata utilizzata come sostituto del contratto di appalto. Sino alla legge n. 80 del 1987 la concessione di opere è stata un contratto semplificato che si concludeva sostanzialmente a trattativa privata. La pratica dei contratti semplificati si è andata consolidando e poi ha trovato definitiva consacrazione, sia pure attraverso nuove e più sofisticate figure, nelle direttive europee che hanno portato ai ricordati codici sui contratti pubblici.
In realtà bisogna anche considerare che le amministrazioni pubbliche non erano attrezzate a governare la rinascente economia pubblica; da qui la necessità di affidarsi ad operatori economici esperti, anche se era forte il rischio di corruzione, che si è pensato di mitigare con l’istituzione di un’autorità indipendente (ANAC) con il compito di vigilare e prevenire.
V – Il ruolo degli accordi procedimentali previsti nella legge generale sul procedimento amministrativo.
Quando cambia lo scenario per effetto delle ricordate Direttive comunitarie, le concessioni sul piano dommatico hanno una chiara configurazione pubblicistica, almeno in Italia.
Tuttavia la presenza dell’istituto dell’accordo procedimentale e organizzativo, introdotto, come già ricordato, dalla legge generale sul procedimento amministrativo, aveva indotto parte della dottrina a mitigare il dogma dell’unilateralità del provvedimento amministrativo in materia. In particolare vi era una parte della dottrina che considerava la concessione come una fattispecie complessa, costituita da un provvedimento amministrativo e da un contratto ad esso accessorio e un’altra parte invece che riconduceva l’istituto alla figura dell’accordo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 11 della legge n. 241/1990.
Con la teorizzazione del contratto ad oggetto pubblico vengono individuati all’interno della figura i diversi modi di stare insieme del provvedimento e del contratto, isolando i contratti accessivi, ausiliari e sostitutivi.
Sicché i contratti inerenti a concessioni costituiscono il settore dove più risalta la possibilità per un accordo di essere ora accessivo ora sostitutivo rispetto al provvedimento. Anzi i contratti di concessione tendono ad essere sempre più avvicinati ai cosiddetti contratti semplificati, il cui esempio più luminoso (e al tempo stesso più oscuro) è stato di sopra individuato nella concessione di opera (amministrazione indiretta).
Questa operazione scientifica, che comportava una trasformazione radicale dell’istituto che più rispecchiava la concezione autoritativa dell’attività amministrativa, è stata confortata proprio dalla prassi delle amministrazioni che per le concessioni di maggior rilievo non adottavano alcun atto di concessione e talora neppure una delibera a contrattare, addivenendo direttamente al contratto di concessione. Si pensi alle concessioni dell’amministrazione delle poste, delle telecomunicazioni, delle ferrovie, dell’elettricità, delle autostrade, degli aeroporti. Da qui l’importanza del libro precedentemente ricordato di D’Alberti.
VI – La categoria del contratto sostitutivo e il contratto pubblico.
Un dato storico importante è dato dalla scomparsa con la riforma del 2005 dell’inciso contenuto nell’art. 11 della legge generale sul procedimento amministrativo in base al quale gli accordi sostitutivi erano ammessi nei soli casi previsti dalla legge. Questo sancisce definitivamente la legittimazione negoziale delle pubbliche amministrazioni, che, non trovando più nessun divieto di legge, può scegliere di usare gli strumenti privatistici in alternativa a quelli pubblicistici, che continua a presentarsi come il soggetto forte della negoziazione, anche se questo è solo relativamente vero.
In tal modo il contratto ad oggetto pubblico, come figura generale finisce con il coincidere con quello disciplinato dall’art. 11 della legge n. 241 del 1990. Anche se rimane il fatto che la norma continua ad adoperare l’espressione accordo e non quella di contratto. Bisogna dire che la prassi amministrativa ha fatto poco uso di questo strumento e ha preferito usare il contratto pubblico, quale che esso sia. Per parte della dottrina (Clarich) il fatto che, con una recente riforma (art. 1, comma 47, l. n.190 del 6/11/2012) gli accordi debbano essere motivati, li collocherebbe tra i provvedimenti amministrativi.
Tuttavia anche i contratti privati, spesso nelle premesse, contengono le motivazioni sulla necessità di ricorrere a tale strumento. Nel caso degli accordi procedimentali la motivazione consiste nell’indicare le ragioni per cui l’accordo è preferibile al provvedimento amministrativo per raggiungimento dello scopo, che altrimenti sarebbe irraggiungibile o comunque più oneroso per l’amministrazione.
In ogni caso l’accordo è l’in sé del contratto. Pertanto l’uso del più generale istituto dell’accordo sta ad indicare che da esso scaturiscono situazioni giuridiche d’obbligo, ossia situazioni che impongono doveri comportamentali tra i più vari, non sempre predeterminate rispetto allo scopo comune che si intende raggiungere. Il che però non esclude che esso in concreto, quando genera obbligazioni patrimoniali in senso tecnico, si trasforma nel concreto dell’azione in contratto civilistico.
Nella logica del legislatore il procedimento può diventare solamente l’occasione dove l’amministrazione matura in concreto la decisione se esercitare l’autonomia negoziale o la potestà pubblica.
La possibilità di usare a tutto campo l’accordo sostitutivo determina sul piano operativo che il responsabile del procedimento, qualora valuti che esso costituisca lo strumento più idoneo per la composizione degli interessi coinvolti nell’azione amministrativa, e sia stato preventivamente autorizzato dall’autorità competente, può concludere accordi, che, nella maggior parte dei casi, generano obblighi reciproci o unilaterali, che possono riguardare anche profili strettamente patrimoniali e quindi generare obbligazioni in senso tecnico.
Va da sé che in quest’ultimo caso, come è stato da noi altrove osservato, l’accordo diventa “nelle cose” contratto in senso tecnico. Se la determinazione amministrativa all’uso del contratto non avviene nel procedimento ma fuori di esso, si ha la figura del contratto alternativo, che è cosa diversa dal contratto sostitutivo.
Naturalmente questo comporta che il giudice debba di volta in volta qualificare la fattispecie, individuare la disciplina applicabile e valutare la fondatezza degli strumenti rimediali adottati nel caso singolo.
Il compito non è facile, dato che in questa materia le fattispecie possibili possono essere molto variegate: si pensi al provvedimento il cui contenuto viene interamente desunto da un accordo preliminare; al provvedimento che si accompagna ad una convenzione; all’accordo isolato da cui nascono doveri in cui viene definito soltanto l’obiettivo da raggiungere oppure doveri comportamentali specifici; infine agli d’accordi da cui derivano obbligazioni in senso tecnico e che quindi sia un contratto a tutti gli effetti. Per tutte queste fattispecie c’è una disciplina applicabile comune, ma anche diversa per ciascuna di esse. La disciplina comune non può essere rinvenuta sic et simpliciter nelle disposizioni del codice civile sul contratto e sulle obbligazioni, dato che l’art. 11 della legge n. 241 del 1990 stabilisce che, anziché le ‘norme’, si applicano solamente i ‘principi’ del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili.
Forse si può azzardare l’ipotesi che il contratto di diritto pubblico è quello cui si applicano i principi e non le norme sul contratto in generale del codice civile.
VII – I contratti pubblici e la categoria generale del partenariato pubblico-privato.
L’accordo sostitutivo ha fatto deflagrare il tema del contratto pubblico; sintagma che però continua ad essere usato, tanto più che i codici sull’evidenza pubblica sono stati intitolati ai “contratti pubblici”. Anche l’ultimo in ordine di tempo, ossia il decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36 reca il medesimo titolo. In esso vengono disciplinati, accanto al contratto di appalto, i contratti di concessione ed altri.
A differenza del codice precedente (n. 50 del 2016), ma anche del codice n. 163 del 2006 che pure mostrava conoscerlo (art. 3 n. 15 ter), quello attuale trasforma il partenariato pubblico-privato, da quello che era un semplice contratto in forma semplificata al pari della finanza di progetto, della locazione finanziaria e del contratto di disponibilità e qualche altro, in uno schema organizzativo di carattere generale, in cui fa rientrare anche le concessioni, che prima erano messe sullo stesso piano sistematico.
L’operazione del legislatore impone al giurista di stabilire il rapporto che intercorre tra questa figura e gli accordi organizzativi di cui all’art. 15 della legge n. 241 del 1990, che richiama espressamente, al comma 2, le disposizioni previste dall’art. 11, commi 2 e 3. Pertanto anche al ‘partenariato pubblico- pubblico’ si applicano i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.
Atteso che questa norma esiste ed è inserita nel “piccolo codice” del diritto amministrativo, bisogna pur attribuirle una sua funzione specifica. Essa contempla lo strumento per riportare all’amministrazione consensuale anche le convenzioni tra amministrazioni pubbliche per lo svolgimento di attività da svolgersi congiuntamente. Lo strumento da utilizzare rimane sempre l’accordo di cui all’art. 11 l. n. 241 del 1990, espressamente richiamato, come ricordato.
Prima della nuova sistemazione del codice n. 23 del 2023, l’art. 15 l. n. 241/1990 ha costituito la cornice normativa in cui riportare, in un rapporto di genere a specie, le varie formule organizzatorie disseminate nel codice dei contratti pubblici.
Tuttavia la nuova figura del partenariato pubblico-privato, essendo esso un contratto di duratura collaborazione tra l’amministrazione e l’imprenditore privato sembrava distonico, o comunque sembrava porsi come un inutile doppione rispetto al rapporto indicato tra l’accordo organizzatorio generale e le figure particolari in cui si articola l’attività di impresa svolta in forma collettiva.
Con l’art. 174 del codice n. 36 del 2023 le cose sembrano ritornare nella giusta posizione, in quanto il partenariato pubblico- privato di tipo contrattuale diventa esso la figura di carattere generale, ossia ‘un’operazione economica’ che comprende le figure della concessione, della locazione finanziaria e del contratto di disponibilità. Quindi è un’operazione economica, ma anche giuridica.
La norma non esclude che ad essa vadano ricondotti contratti atipici stipulati dalla pubblica amministrazione con operatori economici privati che abbiano le caratteristiche elencate nel primo comma della norma in esame. Che questa sia una norma di sistema è dato anche dal fatto che il legislatore indica espressamente quale sia la disciplina applicabile al partenariato pubblico- privato di tipo istituzionale, ossia il decreto legislativo n. 175 del 2016 in materia di società a partecipazione pubblica. In particolare attraverso la creazione di una società di scopo, partecipata congiuntamente dalla parte privata e da quella pubblica. Per gli enti locali si applica l’apposito decreto legislativo n. 201 del 2022.
Conclusivamente, il contratto ad oggetto pubblico (o più semplicemente il contratto pubblico) assolve non solo la funzione di realizzare definitivamente la sua equivalenza con il provvedimento amministrativo nella cura dell’interesse pubblico, ma anche di poterlo sostituire integralmente, laddove gli unici momenti autoritativi nel procedimento di riferimento sono date dalle attività di programmazione, dalla valutazione preliminare e dal controllo e monitoraggio dell’operazione economica. Mentre la funzione economico sociale del partenariato pubblico-privato, che rimane una operazione economica da realizzare attraverso tipi contrattuali ma anche atipici, consiste nella prefigurazione generale di uno strumento composito, costituito da un rapporto contrattuale di lungo periodo per raggiungere un risultato di interesse pubblico, attraverso il reperimento di risorse reperite dalla parte privata, che ha il compito di gestire il servizio, assumendone il rischio operativo.
Quello descritto e disciplinato nell’art. 174 del codice dei contratti pubblici vigente è uno schema contrattuale di carattere generale da riportare alla causa associativo-collaborativa, che insieme alle altre due cause generali dei rapporti giuridici contrattuali, ossia la causa di scambio e quella liberale, contribuisce a giustificare tutte le attribuzioni patrimoniali possibili. La causa specifica consiste nel rendere possibile la collaborazione economica tra soggetti non omogenei, anzi antitetici: la pubblica amministrazione e le imprese private.
Tale causa comprende in sé vari tipi contrattuali quali la concessione, la locazione finanziaria e il contratto di disponibilità, che hanno cause specifiche proprie, desumibili agevolmente dalla lettura delle norme di riferimento; in particolare nella concessione la causa tipica è data dal trasferimento in capo al privato del rischio dell’operazione economica.
Ma ad esso si possono riportare anche quei contratti che assumono la forma del project financig, del global service, della locazione finanziaria, dell’affidamento a contraente generale, della concessione (di costruzione e gestione e di servizi).
Il rapporto è simile a quello che corre tra l’art. 2247 del codice civile (contratto di società) e i tipi societari disciplinati nel libro quinto del codice civile.
VIII -Conclusioni.
Questa nuova sistemazione segna il tramonto definitivo di quelli che sono stati classificati contratti accessivi, diventati contratti tout court, almeno nella definizione del codice, ponendo così definitivamente fine alle ambiguità della categoria della concessione-contratto, o meglio alla disputa sulla sua natura giuridica.
Con la codificazione definitiva dei contratti pubblici, il processo si è completato e tutta la lunga vicenda si risolve nel contratto a discapito dell’atto amministrativo e nella sostanziale unificazione della disciplina delle concessioni e dell’appalto.
Tuttavia rimane definitivamente acquisito che, diversamente dalle concessioni su beni, quelle relative ai servizi pubblici rimangono un modulo organizzatorio della pubblica amministrazione, che conserva taluni poteri pubblicistici sia nella fase dell’individuazione del concessionario, attraverso il procedimento ad evidenza pubblica, sia nella esecuzione del servizio, che può dare luogo alla revoca d’ufficio, alla risoluzione per inadempimento e alla necessità del consenso per il subentro di altro operatore economico invocato dagli enti finanziatori.
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