1. Contratti pubblici – Centrale di committenza – Atto unilaterale d’obbligo imposto al concorrente aggiudicatario – Corrispettivo percentuale sull’importo aggiudicato – Nullità per violazione di norma imperativa – Art. 41 comma 2-bis d.lgs. n. 50/2016 – Art. 23 Cost.
2. Contratti pubblici – Centrale di committenza – Spese di pubblicazione obbligatoria – Trasferimento in capo all’aggiudicatario – Ammissibilità limitata alla stazione appaltante – Onere della prova a carico della centrale di committenza
3. Giurisdizione ordinaria – Disapplicazione dell’atto amministrativo illegittimo – Presupposti – Giudizio tra privati – Atto come mero antecedente logico e non come fondamento del diritto dedotto
1. È nullo ex art. 1418 c.c. l’atto unilaterale d’obbligo con cui il concorrente, in caso di aggiudicazione, si impegna a corrispondere alla centrale di committenza un corrispettivo commisurato a una percentuale dell’importo a base di gara per le attività di supporto alla procedura. Tale atto, di natura privatistica riconducibile alla disciplina dell’art. 1334 c.c., contrasta con il divieto di cui all’art. 41, comma 2-bis, d.lgs. n. 50/2016, che preclude alle stazioni appaltanti di porre a carico dei concorrenti e dell’aggiudicatario i costi connessi alla gestione delle piattaforme telematiche di negoziazione, e viola la riserva di legge in materia di prestazioni patrimoniali imposte ai privati di cui all’art. 23 Cost., non trovando il corrispettivo richiesto riscontro in alcuna previsione normativa.
«L’atto unilaterale di assunzione di obbligo (…) va dichiarato nullo ex art. 1418 c.c., in quanto gli atti unilaterali soggiacciono alla disciplina che regola i contratti, in quanto compatibile, di cui all’art. 1324 c.c., tenuto conto della riserva di legge in merito all’imposizione di prestazioni personali o patrimoniali a carico di privati, prevista all’art. 23 Cost., giacché il corrispettivo del servizio reso, nella misura percentuale dell’importo aggiudicato, non trova riscontro in alcuna previsione normativa».
2. Le uniche spese trasferibili in capo all’aggiudicatario sono quelle di pubblicazione obbligatoria degli avvisi e dei bandi di gara, che devono essere rimborsate esclusivamente alla stazione appaltante ai sensi dell’art. 5 d.m. 2 dicembre 2016. Non è pertanto legittimato ad agire per il recupero di tali spese il soggetto che abbia svolto funzioni di supporto alla procedura senza essere la stazione appaltante. In ogni caso, la centrale di committenza che agisca per il rimborso delle spese di pubblicazione è tenuta a fornire prova documentale dei costi effettivamente sostenuti, non essendo sufficiente la sola allegazione del credito.
«Il D.M. Infrastrutture e Trasporti 2 dicembre 2016 sancisce, all’art. 5, che le uniche spese che possono essere traslate in capo all’aggiudicatario sono unicamente quelle di pubblicazione obbligatoria degli avvisi e dei bandi di gara che devono essere imborsate alla stazione appaltante. Tuttavia, l’opposta non ha fornito prova dei relativi costi sostenuti».
3. Il potere di disapplicazione dell’atto amministrativo illegittimo da parte del giudice ordinario è esercitabile nei soli giudizi tra privati e unicamente quando l’atto venga in rilievo non come fondamento del diritto dedotto in giudizio, bensì come mero antecedente logico della questione pregiudiziale. Appartiene alla giurisdizione ordinaria la controversia avente ad oggetto la richiesta di pagamento fondata su un atto unilaterale d’obbligo sottoscritto da un soggetto privato in favore di una centrale di committenza di diritto privato, quando la nullità di tale atto sia dedotta in via riconvenzionale previa disapplicazione della determina a contrarre che lo aveva imposto come condizione di partecipazione.
«Il potere di disapplicazione dell’atto amministrativo illegittimo da parte del giudice ordinario non può essere esercitato nei giudizi in cui sia parte la P.A., ma unicamente nei giudizi tra privati e nei soli casi in cui l’atto illegittimo venga in rilievo, non già come fondamento del diritto dedotto in giudizio, bensì come mero antecedente logico, sicché la questione venga a prospettarsi come pregiudiziale in senso tecnico».
Sintesi della Sentenza
1) La vicenda
Una centrale di committenza di diritto privato con sede in Gallarate (VA) otteneva decreto ingiuntivo nei confronti di una società appaltatrice (TRAP., con sede in Castel Campagnano) per la somma di € 12.227,56, di cui € 9.255,00 a titolo di corrispettivo per le attività di supporto alla procedura di gara (pari all’1% dell’importo a base di gara, come previsto dalla determina a contrarre n. 129 del 9 aprile 2019 del Comune committente) e € 767,59 a titolo di rimborso spese di pubblicazione obbligatoria. La ricorrente aveva partecipato alla gara per l’affidamento di lavori stradali (CIG 7851264C01) e, in sede di partecipazione, aveva sottoscritto un atto unilaterale d’obbligo con cui si impegnava, in caso di aggiudicazione, a corrispondere le somme suddette alla centrale di committenza.
La società aggiudicataria proponeva opposizione al decreto ingiuntivo, eccependo la nullità dell’atto unilaterale d’obbligo per contrasto con l’art. 41, comma 2-bis, d.lgs. n. 50/2016 (divieto di porre a carico dei concorrenti e dell’aggiudicatario i costi connessi alla gestione delle piattaforme telematiche) e con l’art. 23 Cost. (riserva di legge sulle prestazioni patrimoniali imposte), chiedendo altresì la disapplicazione della determina a contrarre e la declaratoria di nullità dell’atto unilaterale d’obbligo in via riconvenzionale. Quanto alle spese di pubblicazione, contestava sia la legittimazione attiva della centrale (titolare del rimborso essendo solo la stazione appaltante) sia la mancata prova dei costi effettivamente sostenuti.
2) La decisione del Tribunale
Il Tribunale affermava in via preliminare la propria giurisdizione, trattandosi di giudizio tra privati in cui la determina a contrarre veniva in rilievo come mero antecedente logico della questione pregiudiziale, con conseguente piena esercitabilità del potere di disapplicazione ex art. 5 l. n. 2248/1865.
Nel merito, accoglieva integralmente l’opposizione. Richiamata la costante giurisprudenza amministrativa (Cons. St., Sez. V, n. 6787/2020; n. 3810/2019; n. 1782/2022), dichiarava la nullità dell’atto unilaterale d’obbligo ex art. 1418 c.c., ritenendolo contrario al divieto di cui all’art. 41, comma 2-bis, d.lgs. n. 50/2016 e privo di copertura normativa ai sensi dell’art. 23 Cost. Quanto alle spese di pubblicazione, rilevava che il d.m. 2 dicembre 2016 ne autorizza il rimborso esclusivamente in favore della stazione appaltante e che, in ogni caso, la centrale non aveva fornito alcuna prova dei costi effettivamente sostenuti.
3) L’esito
Il Tribunale accoglieva l’opposizione con domanda riconvenzionale, disponeva la disapplicazione della determina a contrarre, dichiarava la nullità dell’atto unilaterale d’obbligo ex art. 1418 c.c. e revocava il decreto ingiuntivo n. 5070/2023. Condannava la centrale di committenza al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in € 3.387,00 per compensi e € 264,00 per spese, oltre spese generali al 15%, CPA e IVA se dovuta, con attribuzione agli avvocati difensori dichiaratisi anticipatari.
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